6. Controles in het arbeidsconflict
6.1. Inleiding
Wanneer een bedrijf een Internet-policy hanteert, mag verwacht worden dat deze ook gerespecteerd zal worden. Als dit niet gebeurt, heeft de werkgever een scala aan sancties voor handen die hij aan de werknemer kan opleggen. Afhankelijk van de managementstijl, de relaties binnen het bedrijf en de ernst van de overtreding kan de werkgever kiezen voor informele of meer formele maatregelen, bijvoorbeeld:
-
Een "goed gesprek" heeft alleen informele betekenis.
-
Een functioneringsgesprek heeft geen directe juridische betekenis. Het gespreksverslag kan echter wel in een vervolgtraject gebruikt worden, bijvoorbeeld om aan te tonen dat de werknemer op de hoogte had moeten zijn van de policy.
-
De werkgever kan een boete opleggen. Voorwaarde is wel dat deze mogelijkheid in de policy een onderdeel uitmaakt van de arbeidsovereenkomst.
-
Schorsing van de werknemer.
-
Ontslag. Daarbij zijn ontslag wegens dringende of gewichtige reden de belangrijkste maatregelen. (1)
Als een werkgever de werknemer wil ontslaan, dan zal hij bewijzen moeten geven van de gedragingen van de werknemer. De bewijzen hiervoor zijn, behoudens toevalstreffers, alleen door controles door de werkgever te achterhalen.
Een werkgever die de grenzen van zijn controlebevoegdheid overschrijdt, handelt onrechtmatig ten opzichte van de werknemer. Het is de vraag wat daar de consequenties van moeten zijn: mag het bewijs mee gewogen worden in de ontslagprocedure? En, zo ja, welke voorwaarden zijn hieraan verbonden? Volgens Hugenholtz/Heemskerk valt deze vraag uiteen in twee sub-vragen: (4)
-
Wanneer is er sprake van bewijs dat op onrechtmatige wijze is verkregen, en
-
Kan onrechtmatig verkregen bewijs als bewijs in een burgerlijk proces worden toegelaten?
Een werkgever die zijn controlebevoegdheid niet overschrijdt, kan de logs zonder problemen inbrengen in de ontslagprocedure. De vraag is dan: welke waarde hebben de computerlogs? Logs kunnen eenvoudig gemanipuleerd worden, zowel tijdens het verzamelen als achteraf.
Een werknemer hoeft het niet eens te zijn met het feit dat de werkgever controles uitvoert. Hij kan hiertegen actie ondernemen. Als de ontslagprocedure begonnen is, kan de werknemer weinig doen tegen het inbrengen van de controleresultaten als bewijs.
6.2. De onrechtmatigheid van de controles
Een werkgever die zijn controlebevoegdheid overschrijdt, handelt onrechtmatig ten opzichte van zijn werknemer. Een dergelijke onrechtmatige daad valt binnen het bereik van artikel 6:162 BW: het is een inbreuk op een recht, namelijk het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer. Een verregaande controle bij incidenten kan overigens conform de wet zijn; de Wbp geeft daar in artikel 43 sub e een regeling voor: hij kan de extra controles uitvoeren ter bescherming van zijn eigen rechten.
De overschrijding van de controlebevoegdheid hoeft echter niet altijd onrechtmatig te zijn. Lid 2 van artikel 6:162 BW stelt: "..behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond". Ook het genoemde artikel 43, sub e verwijst in feite naar een rechtvaardigingsgrond. Bij de bepaling van rechtvaardigingsgronden wordt in eerste instantie aansluiting gezocht bij artikel 40 e.v. SR. (5) De daar genoemde rechtvaardigingsgronden zijn overmacht, noodweer, wettelijk voorschrift en ambtelijk bevel. Daarbij komt voor de bepaling van de onrechtmatigheid van bewijs alleen noodweer als rechtvaardigingsgrond in aanmerking.
In het civiele recht worden echter meer rechtvaardigingsgronden geaccepteerd. Bij de parlementaire behandeling is ervan uitgegaan dat ook normen uit het ongeschreven recht rechtvaardigingsgronden kunnen opleveren. Hartkamp noemt als voorbeelden onder andere de toestemming, onder bepaalde omstandigheden de eigenrichting en de compensatie.
In het geval van Internet-policies is er toestemming verleend door de ondernemingsraad. Een dergelijke toestemming wordt in de rechtspraak niet zonder meer geaccepteerd in plaats van de toestemming door individuele werknemers. (6) Toestemming dient bovendien in vrijheid gegeven te worden. Er lijkt een duidelijke overeenkomst met de eisen die aan de toestemming in het kader van artikel 8 Wbp gesteld worden. Dit disqualificeert de toestemmming als rechtvaardigingsgrond.
Bij compensatie als rechtvaardigingsgrond denkt men wellicht in eerste instantie aan overheidsoptreden. (7) Toch zou in een arbeidsconflict wel degelijk sprake kunnen zijn van compensatie. Zo zou een werkgever af kunnen zien van schade-claims. Deze situatie is echter uitzonderlijk. Ook zou de rechter de compensatie kunnen laten doorklinken in de correctiefactor in de Kantonrechtersformule, die doorgaans bij ontbindingen van de arbeidsovereenkomst ex artikel 7:685 BW gebruikt wordt.
Bij de bepaling van de onrechtmatigheid probeert Kremer aansluiting te zoeken bij de noodweer en de eigenrichting. (8) Hij vindt het evident dat een stringente interpretatie van noodweer de verkrijging van onrechtmatig bewijs niet zal rechtvaardigen. (9) Het probleem daarbij wordt gevormd door het feit dat er sprake moet zijn van een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding. De eis van ogenblikkelijkheid betekent dat de aanranding in de nabije toekomst moet plaatsvinden. Maar de werkelijke aanranding, zo daar al sprake van is, zal pas plaatvinden bij de uitspraak van de rechter. Kremer ziet een oplossing voor het probleem van de ogenblikkelijkheid door dit te bepalen tijdens het proces: de eigenlijke aanranding zou pas plaatsvinden met en door de rechterlijke uitspraak. Hij komt tot vier, wat hij basiscontouren van een rechtvaardigingsgrond noemt. Toegepast op Internet-policies:
-
Bewijsdoel of bewijsintentie. De additionele controle moet tot doel hebben bewijs te verzamelen. Dit houdt in, dat additionele verzameling van logging alleen bij concrete verdenkingen toegestaan is.
-
Er moet een redelijke verdenking zijn dat de werknemer zijn processuele verplichtingen niet na zal komen of informatie zal achterhouden of ontkennen. Omdat de werknemer in ontslagzaken er geen enkele baat bij heeft zijn misdragingen op Internet in te brengen, zal aan deze voorwaarde snel voldaan zijn.
-
Er moet een situatie van bewijsnood ontstaan. Wanneer er voldoende bewijs zou zijn zonder de additionele controle, is een verdere inbreuk op de privacy van de werknemer niet noodzakelijk. Dus: liever getuigenverklaringen dan onrechtmatige controles.
-
Proportionaliteit en subsidiariteit. Volgen Kremer is dit geen afzonderlijke eis, omdat hij geldt voor alle bewijsvoering.
6.3. Het gebruik van onrechtmatige controles als bewijs
Dijksterhuis-Wieten ziet geheel niets in een afzonderlijke bepaling van de onrechtmatigheid van de verkrijgingshandeling van het bewijs. (10) Zij stelt dat uit de jurisprudentie gebleken is dat in de praktijk onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal gewoon gebruikt wordt en dat rechtmatig verkregen bewijsmateriaal soms uitgesloten wordt. Zij heeft daarin gelijk; als voorbeeld een tweetal uitspraken:
In Driessen/van Gelder (11) geeft de Hoge Raad als opmerking aan, dat:
(...) verwerping van de stelling "dat aan de onderwerpelijke bandopname geen enkel bewijs mag worden ontleend", niet zonder meer meebrengt dat de vraag of te dezen aan die band bewijs kan worden ontleend, bevestigend moet worden beantwoord (...)
en de Rechtbank Utrecht in LBP/Kupers: (12)
In beginsel is daarom het uit het 'aftappen' van Kupers' telefoon verkregen bewijsmateriaal als onrechtmatig verkregen aan te merken.
Dit betekent echter niet, dat bewijsmateriaal als het onderhavige, ongeacht de inhoud daarvan, onder alle omstandigheden door de rechter buiten beschouwing moet worden gelaten.
Dit houdt in dat er geen directe relatie tussen de onrechtmatigheid van het bewijs en de bruikbaarheid in het proces zou zijn.
Bij de toelating van onrechtmatig verkregen bewijs wordt een beperkt aantal arresten genoemd: het al eerder genoemde Driessen/van Gelder, Slempkes/Nool (13) , het Codicil-arrest (14) en S. en O./Gemeente Wierden. (15) Opvallend is dat de Hoge Raad in al deze arresten het gebruik van het bewijs niet afwijst. Ook Kremer vindt geen argument dat hem zelf overtuigt. (16) De Vries stelt dan ook correct: privacy is geen alibi. (17)
De Vries geeft echter ook aan dat er grenzen moeten zijn. Daarbij haalt zij Asser aan wanneer zij stelt dat de rechter niet mag vervallen in een Pilatus-rol. Als een duidelijk grens noemt zij artikel 6 EVRM. Ook Kremer ziet een uiterste grens, bijvoorbeeld bij de overtreding van artikel 3 EVRM ter verkrijging van het bewijs. (18)
Anderzijds dient er voldoende correct materiaal voorgelegd te worden aan de rechter zodat deze een juist oordeel kan vormen. Een oordeel als in Wiedens/Kunst: (19)
Dat het ongeoorloofd internetten niet als dringende reden in het bestek van deze procedure kan worden aangenomen ligt vooral aan de onkunde van de kantonrechter(...)
is hoe dan ook onbevredigend.
De partijen in de discussie over de eventuele bewijsuitsluiting in het geval van onrechtmatig verkregen bewijs zijn nog ver verwijderd van een consensus. Wat in het kader van deze scriptie van belang is, is dat tot nu toe de privacy zelden een reden is geweest voor bewijsuitsluiting. De conclusie moet dan ook zijn dat, wanneer een werkgever te ver gaat in zijn controles, de resultaten van de controles gewoon gebruikt mogen worden.
De werknemer hoeft ook niet op compensatie te rekenen. Kremer verwijst hiervoor naar van Bavel/Duco. (20) Een gunstigere correctiefactor in de Kantonrechters-formule is dan ook niet te verwachten. De werknemer staat in dit geval met lege handen. Dit betekent overigens dat compensatie niet als rechtvaardigingsgrond kan dienen. (21)
6.4. De waarde van logs als bewijs
In een ontslagprocedure zal de werkgever zijn bewijzen moeten overleggen. Deze bewijzen bestaan, naast eventuele getuigenverklaringen, voornamelijk uit computer-logs. Deze computer-logs moeten gezien worden als geschriften-niet-akten, in welke vorm zij ook worden aangeleverd (CD-ROM, tape of misschien zelfs papier). (22)
Als een werkgever geen logging kan overleggen, is zijn positie behoorlijk verzwakt. De Kantonrechter in Zwolle oordeelde dat een ernstige controle van de bedrijfsregels, in casu het downloaden van software uit ongescreende bron, onvoldoende reden was voor ontslag op staande voet, omdàt de werkgever geen, althans onvoldoende, controle had uitgevoerd. (23) Aardig is, dat het behalen van het ISO-9000 certificaat hier ten nadele van de werkgever werkte.
De basis van bijna alle logging op computers is dat log-records weggeschreven worden bij een min of meer nauwkeurig omschreven gebeurtenis. Voor het daadwerkelijk volgen van de activiteiten van een werknemer op Internet kan een zeer grote hoeveelheid logging nodig zijn. In de regel zal dan ook een selectie uit of bewerking van de log gepresenteerd worden. Dit levert gelijk een probleem op: degene die de log bewerkt, is dezelfde die het inbrengt als bewijs.
Het wijzigen van een (login-) naam in een log is al relatief eenvoudig, hier rekening mee houden met het bewerken van de log is helemaal een fluitje van een cent. Het is dan ook verwonderlijk dat de inhoud van de logs in de meeste uitspraken eigenlijk niet ter discussie wordt gesteld. De discussie lijkt zich voornamelijk af te spelen op het terein van de onrechtmatige bewijsgaring. Zoals hierboven gesteld is dat voor de werknemer een heilloze weg.
Een werkgever zal proberen, wanneer er twijfel over de inhoud van de logs is, deze twijfel zoveel mogelijk weg te nemen. Dat kan door bijvoorbeeld een EDP-auditor een onderzoek naar het logging- en rapportageproces te laten doen. Een EDP-audit is echter een momentopname; het garandeert weinig over de situatie ervoor. Ook de financiële aspekten kunnen prohibitief zijn voor het inzetten van dit middel. Een bewijsovereenkomst lijkt dan ook het aangewezen middel. De bewijsovereenkomst zou opgenomen kunnen worden in het arbeidscontract. Het feit dat de computer-logs volledig onder beheer van de werkgever staan hoeft daarbij geen probleem te zijn; dit is af te leiden uit het arrest over de "boekenclausule". HR 7 december 1934, NJ 1935, p.443. Hierin wordt bepaald, dat een clausule waarbij de schuldenaar zich op voorhand neerlegt bij het bedrag dat in de boeken bij de geldgever staat, rechtsgeldig gevonden. Een clausule, die de werknemer in zijn bewijsvoering uitsluit of beperkt zal echter, naar analogie van artikel 6:236 onder k, als onredelijk bezwarend buiten beschouwing blijven. Tevens moet worden opgemerkt, dat het hier gaat om een overeenkomst; een clausule in een algemene Internet-policy zal onvoldoende zijn. De combinatie van een dergelijke clausule en een handtekening van de werknemer, bijvoorbeeld op een aanvraagformulier voor een Internet-account, kan wèl voldoende zijn. Om latere discussies te vermijden, is het aan te bevelen om een dergelijke bewijs-overeenkomst deel uit te laten maken van de procedure waarmee een werknemer toegang tot Internet krijgt.
Een volgend probleem bij het gebruik van de logs is hun interpretatie. Logs in ruwe vorm zijn vaak lastig te lezen. (24) De rechter kan hiervoor onvoldoende kennis hebben. (25) Ook bijvoorbeeld de tijd in de tijdsaanduidingen in de verschillende logs hoeven niet hetzelfde te zijn; de ene computer kan "achter lopen" ten opzichte van de andere. Doordat de inhoud van de logs door de werknemer niet in twijfel worden getrokken is er nog geen noodzaak geweest om de logs nader te analyseren. In voorkomende gevallen zal de rechter een beroep moeten doen op deskundigen. (26) Ook wanneer de logs technisch-inhoudelijk duidelijk zijn is nog een interpretatieslag nodig. In een aantal bedrijven is het, bijvoorbeeld ten behoeve van de continuïteit, de gewoonte om de wachtwoorden van een aantal collega's te weten. Het is dan eenvoudig om zijn eigen sporen uit te wissen ten koste van collega's. (27)
6.5. De positie van de werknemer
Bij een persoonsregistratie heeft de geregistreerde het recht van correctie. Een wijziging, daarbij inbegrepen verwijdering, is toegestaan indien:
-
de gegevens feitelijk onjuist zijn
-
voor het doel of de doeleinden van de verwerking onvolledig of niet ter zake dienend zijn;
-
dan wel anderszins in strijd met een wettelijk voorschrift worden verwerkt. (28)
Bij reguliere controles, dat wil zeggen volgens de regels uit de Internet-policy, kan de werknemer verlangen dat bepaalde log-gegevens verwijderd worden.
Dat ligt anders voor controles bij incidenten. Vaak worden deze controles heimelijk uitgevoerd, dus zonder medeweten van de werknemer. De vraag is of in dergelijke gevallen de werkgever verplicht is om op verzoek van de werknemer mede te delen welke gegevens verzameld worden. De werkgever heeft hier, volgens de wet, vier weken de tijd voor. Een uitgebreidere controle zal slechts voor een beperkte termijn acceptabel zijn. (29) Als een werkgever gedurende een langere termijn additionele logging verzamelt, dan heeft dit meer weg van de reguliere controle. De werknemer dient dan op de hoogte te zijn. De werknemer kan dan proberen invloed uit te oefenen op de controles zodra hij weet dat ze plaatsvinden.
In het arbeidsconflict staat de werknemer niet sterk tegenover een werkgever die bovenmatig controleert. De werknemer moet derhalve zorgen dat de werkgever in het gareel blijft lopen, bijvoorbeeld door te eisen dat de controlemaatregelen teniet gedaan worden. In de Distrivox-zaak kwam de Ondernemingsraad met succes op tegen het gebruik van de extra controlemogelijkheden die een nieuwe telefooncentrale had Pres. Rb Amsterdam 14 december 1989, KG 1990, 33. en ook de KOMA moest de camera's na een kort geding met de FNV verwijderen. (30) Een werknemer heeft het recht om met redelijke tussenpozen aan de werkgever te vragen of er persoonsgegevens van hem worden verwerkt. De werkgever moet dan, volgens artikel 35 lid 2 Wbp binnen vier weken een volledig overzicht geven van de gevoerde registraties en hun doelen. Naast volledig dient dit overzicht ook nog begrijpelijk te zijn.
Een werknemer heeft dus wel degelijk mogelijkheden om de controles door de werkgever te beperken. Doet hij dit niet, dan kan hij bij een arbeidsconflict geconfronteerd worden met controles waar hij nauwelijks weet van had. De moraal voor de werknemer is dan ook: let op de werkgever.
Eindnoten
(1) Art. 7:677 BW resp. art. 7:685 BW.
(3) Een extreem geval is Pollemans/Hoondert, HR 20 september 1996, JAR 1996, 203 of NJ 1997, 198.
(5) Asser-Hartkamp 4-III, nr. 58 e.v.
(6) Vergelijk Pres. Rb Roermond, 12 september 1985, KG 1985,299.
(7) Bijvoorbeeld: Leffers/Staat, HR 18 januari 1991, NJ 1992, 638.
(10) H.L.G. Dijksterhuis-Wieten, "Onrechtmatig verkregen, toch gebruiken", Advocatenblad 2000, p. 606-609.
(11) HR 16 oktober 1987, NJ 1988, 850.
(12) Rb Utrecht, 25 september 1996, JAR 1997, 6.
(13) HR 7 februari 1992, NJ 1993, 78.
(14) HR 1 juli 1982, NJ 1983, 682.
(15) HR 11 november 1994, NJ 1995, 400.
(17) H.H. de Vries: Hoe werkt informationele privacy?, Sociaal Recht 2000/5, p. 133-140.
(19) Kr Almelo, 30 september 1999, PRG 1999, 5365.
(20) Kremer, p. 238; Hof 's-Hertogenbosch 14 november 1978, NJ 1979, 263.
(21) Compensatie was één van de mogelijke civielrechtelijke rechtvaardigingsgronden in §6.2.
(22) Hugenholtz nr. 125 formuleert het als "dragers van verstaanbare leestekens die in onderling verband een gedachte tot uitdrukking brengen. Van welke aard de leestekens zijn of op welk materiaal zij zijn gesteld is onverschillig".
(23) Kr Zwolle 18 november 1997, JAR 1998, 22.
(24) Kolkman en Van Kralingen geven een voorbeeld in P.J.M. Kolkman, R.W. van Kralingen, "Privacy en nieuwe technologie" in: Prins & Berkvens
(25) Dit was ook het geval in: Kr Almelo 30 september 1999, PRG 1999, 5365.
(27) Zie ook J.R. Prins, M.W. van Marel, "Forensische informatietechnologie", De EDP-Auditor, 2001-1, p. 33-36.
(29) Vergelijk bijvoorbeeld de heimelijke camera-observatie.