NJ 1997/198
---------------------------------------------------------------------------------
HOGE RAAD
20 september 1996, nr. 16027
(Mrs. Royer, Roelvink, Korthals Altes, Heemskerk, Herrmann; A-G Vranken; (m.nt.
PAS)
RvdW 1996, 179

BW art. 7A:1638x; Rv art. 177

[Essentie] Arbeidsongeval. Bewuste roekeloosheid werknemer. Causaal verband.
Bewijslast werkgever.
Van bewust roekeloos handelen van de werknemer is pas sprake, indien deze zich
tijdens het verrichten van zijn onmiddellijk aan het ongeval voorafgaande
gedraging van het roekeloos karakter van die gedraging daadwerkelijk bewust is.
In casu daarvoor geen steun in de vaststaande feiten, ook al was er tevoren
gewaarschuwd voor dat handelen, waarbij geldt dat art. 7A: 1638x lid 2 BW juist
ertoe strekt de werknemer te beschermen door rekening te houden met het
ervaringsfeit dat, kort gezegd, het dagelijks verkeren in een bepaalde
werksituatie tot een vermindering van de ter voorkoming van ongelukken raadzame
voorzichtigheid leidt (HR 27 juni 1975, NJ 1976, 81 en HR 9 jan. 1987, NJ 1987,
948).
Indien de werkgever in zijn verplichting tot het treffen van voldoende
veiligheidsmaatregelen is tekortgeschoten, moet causaal verband tussen dit
tekortschieten en het ongeval aanwezig worden geacht, tenzij de werkgever
aantoont dat de veiligheidsmaatregelen die redelijkerwijs van hem konden worden
gevergd, het ongeval niet zouden hebben voorkomen (vgl. HR 22 maart 1991, NJ
1991, 420).
De werknemer heeft jegens de werkgever geen enkele aanspraak op schadevergoeding
als het ongeval in belangrijke mate aan zijn bewuste roekeloosheid is te wijten.
Daarvan is slechts sprake, indien de gedragingen van de werknemer die opzet of
bewuste roekeloosheid opleveren, in zodanige mate tot het ongeval hebben
bijgedragen dat het tekortschieten van de werkgever in diens verplichtingen
daarbij als oorzaak in het niet valt. NOOT *

[Tekst] Antonius Cornelis Pollemans, te 's-Heerenhoek, gemeente Borsele, eiser
tot cassatie, adv. mr. G. Snijders,
tegen
Holding Hoondert BV, voorheen geheten Aannemingsbedrijf Hoondert Kwadendamme BV,
te Baarland, gemeente Borsele, verweerster in cassatie, adv. mr. E. van Staden
ten Brink.
Rechtbank:
(...)
4.1. Voor de Kantonrechter heeft Pollemans een procedure aangespannen tegen
Aannemingsbedrijf Hoondert Kwadendamme BV. In hoger beroep heeft hij deze zelfde
besloten vennootschap gedagvaard. Daarmee dagvaardde hij dezelfde processuele
wederpartij. Laatstgenoemde had echter inmiddels een naamswijziging ondergaan.
Per 29 september 1992 is de naam Aannemingsbedrijf Hoondert Kwadendamme BV
gewijzigd in Holding Hoondert BV, terwijl de activiteiten van Aannemingsbedrijf
Hoondert Kwadendamme BV zijn ondergebracht in Aannemingsbedrijf Hoondert BV. De
processuele wederpartij van Pollemans in eerste instantie bestaat dus nog steeds
maar is voortgezet onder een andere naam namelijk Holding Hoondert BV. Van
niet-ontvankelijkheid van Pollemans in hoger beroep kan onder die omstandigheid
geen sprake zijn. Duidelijk is dat nog steeds tussen dezelfde partijen als in
eerste instantie wordt voortgeprocedeerd zij het dat Hoondert een naamswijziging
heeft ondergaan.
Gelet op deze naamswijziging zal de rechtbank in hoger beroep de nieuwe
tenaamstelling hanteren.
4.2. Grief 1 faalt. In de eerste plaats is er door de arbeidsinspectie op de
datum van het ongeval op 16 april 1992 een rapport opgemaakt. Aan Hoondert kan
niet verweten worden dat dit niet op zijn initiatief is gebeurd, het had immers
geen zin tweemaal dezelfde melding te doen bij de arbeidsinspectie. In de tweede
plaats heeft Hoondert bij conclusie van antwoord in de kantongerechtsprocedure
duidelijk gesteld op welke wijze hij zijn zorgplicht als werkgever had vervuld.
Hierdoor kon de toedracht van het ongeval met een redelijke mate van zekerheid
(behoudens bewijs) worden vastgesteld. Onder die omstandigheden heeft de
Kantonrechter Hoondert vervolgens terecht toegelaten tot het bewijs van die
stellingen.
4.3. De grieven 2 tot en met 5 beogen het hele geschil aan de rechtbank voor te
leggen en zullen ook gezamenlijk behandeld worden.
De rechtbank kan zich verenigen met hetgeen de Kantonrechter in zijn vonnis van
20 juli 1994 onder 2 en 3 heeft overwogen.
De rechtbank ziet geen reden aan de geloofwaardigheid van de getuigen te
twijfelen. Hetgeen Pollemans daartoe aanvoert is in ieder geval onvoldoende.
Uitgaande van de door de Kantonrechter vastgestelde toedracht is Pollemans
bewuste roekeloosheid te verwijten. Hij is immers willens en wetens naast de
aanwezige beveiliging gaan lopen en heeft daarmee het hem bekende risico genomen
dat die platen zijn gewicht niet zouden dragen.
Gelet op de afstand tussen de dichtstbijzijnde steigerplanken en de plaats waar
Pollemans door het dak zakte - blijkens de getuigenverklaringen in ieder geval
tenminste 2 meter - is volstrekt onaannemelijk dat het ongeluk is gebeurd
doordat Pollemans zich verstapte of door de wind zover opzij werd geblazen, mede
gelet op het feit dat er hooguit matige wind was. Nu het ongeval en de daaruit
voortgevloeide schade in belangrijke mate aan het bewust roekeloos handelen van
Pollemans is te wijten, kan Pollemans niet met recht aanspraak maken op een
vergoeding van die schade door Hoondert.
4.4. Het bovenstaande heeft tot gevolg dat de vonnissen van de Kantonrechter
bekrachtigd dienen te worden en dat Pollemans als de in het ongelijk gestelde
partij dient te worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep aan de
zijde van Hoondert gevallen.
(enz.)
Cassatiemiddel:
Schending van het recht, in het bijzonder van art. 1638x BW, en/of verzuim van
het vormvereiste van een toereikende motivering doordat de Rechtbank heeft
geoordeeld als vermeld in rov. 4.3 van haar vonnis, zulks ten onrechte om de
navolgende, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen
redenen:
1a. Ten onrechte heeft de Rechtbank in genoemde rechtsoverweging geoordeeld dat
Pollemans willens en wetens naast de (op het dak) aanwezige beveiliging is gaan
lopen. Naar in de procedure in confesso is, heeft niemand het litigieuze ongeval
zien gebeuren en hetgeen daaraan onmiddellijk is voorafgegaan.
De Rechtbank heeft haar oordeel - klaarblijkelijk - gebaseerd op de feiten die
door de Kantonrechter in zijn eindvonnis zijn vastgesteld onder 2 en 3, maar die
feiten kunnen haar oordeel niet dragen. De (indirecte) aanwijzingen die die
feiten opleveren, sluiten immers niet uit, althans onvoldoende (eenduidig) -
zeker nu het hier gaat om de vraag of sprake is van grove schuld van de
werknemer als bedoeld in art. 1638x lid 2 en om de vraag of causaal verband
tussen het ongeval en het niet nakomen door de werkgever van zijn in art. 1638x
lid 1 genoemde verplichtingen ontbreekt - dat het ongeval op andere wijze heeft
plaatsgevonden dan doordat Pollemans willens en wetens naast de aanwezige
beveiliging is gaan lopen. De Rechtbank overweegt weliswaar nog dat het
volstrekt onaannemelijk is dat het ongeluk is gebeurd doordat Pollemans zich
verstapte of door de wind opzij werd geblazen, maar ook dat sluit de
mogelijkheid dat het ongeval op andere wijze heeft plaatsgevonden, nog niet
genoegzaam uit. Pollemans kan immers bijvoorbeeld ook gestruikeld zijn
(bijvoorbeeld doordat de door de Rechtbank bedoelde "aanwezige beveiliging", de
over het dak gelegde steigerplanken, zoals de Arbeidsinspectie op blz. 4,
halverwege, van het door haar terzake van het ongeval opgemaakte rapport heeft
geconstateerd, niet met elkaar waren verbonden) of zijn evenwicht hebben
verloren doordat de wind of een plotselinge windvlaag vat kreeg op de circa 1,5
bij 1 meter groot zijnde dakplaat die hij met zich droeg. De Rechtbank heeft
derhalve hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, door te
miskennen dat voor een bevestigende beantwoording van genoemde vragen vereist is
dat deze zich met redelijke zekerheid uit de (omtrent het ongeval) vaststaande
feiten laat afleiden, hetzij en/of althans haar oordeel onvoldoende gemotiveerd.
1b. Bovendien - of in elk geval - is even genoemde overweging van de Rechtbank
onbegrijpelijk. De Rechtbank verwijst hiervoor naar de afstand tussen de
dichtstbijzijnde steigerplanken en de plaats waar Pollemans door het dak zakte,
volgens de vaststelling van de Rechtbank "in ieder geval tenminste twee meter".
Ervaringsregel is evenwel dat iemand die door zich te verstappen (of door te
struikelen of op welke wijze ook) zijn evenwicht verliest, zich betrekkelijk
gemakkelijk, in een halve val, enige meters kan verplaatsen, doordat hij,
pogende zijn evenwicht te hervinden, de nodige stappen maakt. Niet valt derhalve
in te zien, waarom, zoals de Rechtbank overweegt, het gelet op de afstand tussen
de dichtstbijzijnde steigerplanken en de plaats waar Pollemans door het dak
zakte, volstrekt onaannemelijk zou zijn dat Pollemans (toen hij over de
steigerplanken liep) zich verstapt heeft (of door een andere oorzaak zijn
evenwicht heeft verloren).
1c. Eveneens onbegrijpelijk is de vaststelling van de Rechtbank bij genoemde
overweging dat er hooguit matige wind was. Omtrent de mate van wind ten tijde
van het ongeval is ten processe slechts iets gebleken uit de verklaring die
Hoondert jr. heeft afgelegd tegenover de Arbeidsinspectie en die is weergegeven
op blz. 5 van het door die inspectie opgemaakte rapport. Volgens die verklaring
was er eerst weinig wind, maar kwam er iets meer wind. Deze enkele, geheel
subjectieve, verklaring, die bovendien geen eenduidige inhoud heeft, is
onvoldoende om de vaststelling van de Rechtbank te kunnen dragen. Uit deze
enkele verklaring valt immers - onmiskenbaar - niet (met redelijke zekerheid) af
te leiden dat er hooguit matige wind was. Althans heeft de Rechtbank, gelet op
genoemd karakter van de verklaring (en gelet op de te dezen aan de orde zijnde
vragen), aan die verklaring geen (doorslaggevende) betekenis kunnen toekennen
bij haar oordeel omtrent de rol van de wind bij het ongeval en is haar oordeel
daarom onjuist, danwel onvoldoende gemotiveerd of onbegrijpelijk.
2. Ten onrechte heeft de Rechtbank in genoemde rechtsoverweging geoordeeld dat
(uitgaande van de door de Kantonrechter vastgestelde toedracht) Pollemans
bewuste roekeloosheid is te verwijten. Van bewuste roekeloosheid is eerst sprake
indien betrokkene het roekeloze van zijn gedrag (zonder meer) duidelijk is
geweest, of moet zijn geweest, met andere woorden hij zich daadwerkelijk bewust
was, of heeft moeten zijn, van het gevaar waaraan hij zich door dat gedrag
roekeloos blootstelde. Uit hetgeen de Rechtbank aan haar oordeel ten grondslag
legt, kan niet volgen dat in kwestie aan deze eis is voldaan. Volgens de door de
Rechtbank van de Kantonrechter overgenomen vaststelling is Pollemans weliswaar
telkens uitdrukkelijk gewaarschuwd voor het risico van de onvoldoende
draagkracht van de dakplaten en was hem dus, zoals de Rechtbank overweegt, dat
risico op zichzelf bekend, maar daaruit volgt nog niet (zonder meer) dat
Pollemans zich ook daadwerkelijk - in juist bedoelde zin - van dat risico bewust
was. Het feit dat Pollemans telkens moest worden gewaarschuwd - in verband met
het feit dat hij telkens toch weer buiten de steigerplanken over het dak liep -
lijkt er juist veeleer op te wijzen dat hij het aanwezige risico niet serieus
nam en zich dus juist niet - in de hiervoor bedoelde zin - realiseerde. Daarop
wijst ook de verklaring van de diverse ten processe gehoorde getuigen dat
Pollemans telkens gezegd zou hebben dat hij te licht was om door het dak te
zakken. De Rechtbank stelt niets vast, althans onvoldoende, waaruit omtrent de
mate van bewustheid van het risico bij Pollemans iets anders volgt. Uitgangspunt
mag overigens zijn dat een werknemer zich niet willens en wetens, of desbewust,
zal blootstellen aan het gevaar om een val te maken als in kwestie. Gegeven een
en ander is het oordeel van de Rechtbank hetzij onjuist, doordat de Rechtbank
blijk heeft gegeven van een onjuiste opvatting omtrent de betekenis van het
begrip bewuste roekeloosheid, danwel de eisen die aan het aannemen van bewuste
roekeloosheid bij de toepassing van art. 1638x lid 2 moeten worden gesteld,
hetzij onvoldoende gemotiveerd of onbegrijpelijk.
3. Ten onrechte heeft de Rechtbank zich in de aanvang van genoemde
rechtsoverweging verenigd met het oordeel van de Kantonrechter onder 2 van diens
eindvonnis dat geen causaal verband bestaat tussen het ongeval en het (mogelijk)
tekortschieten van Hoondert in haar verplichting tot het treffen van voldoende
veiligheidsmaatregelen. Door Pollemans is, onder verwijzing naar het aldus
inhoudende rapport van de Arbeidsinspectie (zie blz. 8 van dat rapport),
aangevoerd dat Hoondert in deze verplichting tekort is geschoten door niet te
werken met vangnetten, vanglijnen of alleen met hoogwerkers.
Beslissend voor de vraag of causaal verband bestaat tussen het aan de werknemer
overkomen ongeval en het tekortschieten door de werkgever in zijn verplichting
ingevolge art. 1638x lid 1 tot het treffen van voldoende veiligheidsmaatregelen,
is of indien de betreffende veiligheidsmaatregelen wel zouden zijn genomen, het
ongeval ook had plaatsgevonden. Niet valt in te zien dat bij toepassing van deze
maatstaf het causaal verband zou ontbreken tussen het ongeval en het door
Pollemans gestelde en door de Rechtbank en de Kantonrechter niet onderzochte
tekortschieten van Hoondert in haar bedoelde verplichting. Indien Hoondert
gewerkt had met vangnetten, vanglijnen of alleen hoogwerkers, op de wijze als
door Pollemans gesteld, dan had het ongeval immers - onmiskenbaar - niet kunnen
plaatsvinden. Klaarblijkelijk is de Rechtbank - met de Kantonrechter - uitgegaan
van een andere maatstaf dat de hiervoor genoemde. Haar oordeel is derhalve
onjuist, althans, gegeven een en ander, onbegrijpelijk of onvoldoende
gemotiveerd.
4. Ten onrechte heeft de Rechtbank aan het slot van genoemde rechtsoverweging
geoordeeld dat nu het ongeval en de daaruit voortgevloeide schade in belangrijke
mate aan het bewust roekeloos handelen van Pollemans zijn te wijten, Pollemans
niet met recht aanspraak kan maken op een vergoeding van die schade door
Hoondert. Zonder de gegrondheid te onderzoeken van de in het vorige onderdeel
aangeduide stellingen van Pollemans, heeft de Rechtbank niet tot dit oordeel
kunnen komen. Voor zover de Rechtbank dit onderzoek achterwege heeft gelaten op
grond van haar in het vorige onderdeel bestreden oordeel, kan haar oordeel geen
stand houden om dezelfde redenen als dat oordeel.
Voor zover het achterwege laten van genoemd onderzoek niet op bedoeld oordeel
rust, geldt dat de Rechtbank heeft miskend dat art. 6:101 BW te dezen in
beginsel van toepassing is en/of dat voor een schadeverdeling als bedoeld in dat
artikel in beginsel vereist is dat eerst de aan ieder van partijen toe te
rekenen omstandigheden die aan het ontstaan van de schade hebben bijgedragen,
worden vastgesteld (en beoordeeld).
Gegeven genoemde stellingen van Pollemans valt althans niet in te zien, althans
niet zonder meer, waarom zo deze stellingen gegrond zijn, te dezen bij
toepassing van art. 6:101 BW geen plaats zou (kunnen) zijn voor een gehele of
gedeeltelijke schadevergoedingsplicht van Hoondert. Dat geldt in elk geval nu de
verplichting van de werkgever tot het in een geval als in kwestie treffen van de
bij die stellingen bedoelde veiligheidsmaatregelen mede strekt, of mede kan
strekken, ter bescherming van een werknemer die handelt als in kwestie door de
Rechtbank ten aanzien van Pollemans aangenomen. Het oordeel van de Rechtbank is
derhalve ook op het onderhavige punt onjuist, althans onbegrijpelijk of
onvoldoende gemotiveerd.
5. Ten onrechte is de Rechtbank in haar vonnis voorbij gegaan aan de stelling
van Pollemans dat indien hij - kort gezegd - inderdaad zo onvoorzichtig was als
door Hoondert gesteld, Hoondert in haar verplichting ex art. 1638x lid 1 is
tekortgeschoten door niet met het oog op deze onvoorzichtigheid bijzondere
maatregelen ter bescherming van hem te nemen. Dat deze stelling, die Pollemans
in voldoende duidelijkheid heeft voorgedragen (zie zijn akte uitlating
producties in eerste aanleg, onder 8, en zijn memorie van grieven, onder 3.5 tot
en met 3.7), niet op zou (kunnen) gaan, valt immers - waar de Rechtbank de
vaststelling van de Kantonrechter overneemt dat Pollemans eerder diverse malen
buiten de steigerplanken over het dak had gelopen en in verband daarmee diverse
malen was geïnstrueerd en/of gewaarschuwd om dat, gelet op het
doorzakkingsgevaar, niet meer te doen, en waar de Rechtbank vervolgens op grond
van deze vaststelling oordeelt dat Pollemans bewuste roekeloosheid kan worden
verweten - niet zonder meer in te zien.
Overigens geldt dat zo deze stelling gegrond is, Hoondert geen beroep meer zou
toekomen op de door de Rechtbank vastgestelde bewuste roekeloosheid van
Pollemans, althans niet zonder meer en/of ten volle. Gegeven een en ander is het
vonnis van de Rechtbank ook op dit punt onvoldoende gemotiveerd, althans onjuist
of onbegrijpelijk.
Hoge Raad:
1. Het geding in feitelijke instanties
Eiser tot cassatie - verder te noemen: Pollemans - heeft bij exploit van 11 mei
1992 verweerster in cassatie - verder te noemen: Hoondert - gedagvaard voor de
Kantonrechter te Middelburg en gevorderd Hoondert te veroordelen (1) aan
Pollemans te vergoeden de door hem geleden en nog te lijden materiële en
immateriële schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te
vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 december 1991, en (2) bij wijze
van voorschot aan Pollemans te betalen een bedrag van ƒ 100 000, althans een
zodanig bedrag als de Kantonrechter in goede justitie zal vermenen te behoren.
Hoondert heeft de vorderingen bestreden.
Bij tussenvonnis van 15 maart 1993 heeft de Kantonrechter Hoondert tot
bewijslevering toegelaten. Na enquête heeft de Kantonrechter bij eindvonnis aan
Pollemans de vorderingen ontzegd.
Tegen beide vonnissen heeft Pollemans hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te
Middelburg.
Bij vonnis van 26 april 1995 heeft de Rechtbank beide vonnissen van de
Kantonrechter bekrachtigd.
(...)
3. Beoordeling van het middel
3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Pollemans is op 1 mei 1990 als timmerman in dienst getreden van Hoondert. In
april 1991 was Hoondert doende een uit Goes afkomstige - gedemonteerde -
bedrijfshal weer op te bouwen te Middelburg, bij welke werkzaamheden onder meer
Pollemans was ingezet.
(ii) Tijdens die werkzaamheden is Pollemans op 16 april 1991 bij het wederom
aanbrengen van de uit golfplaten bestaande dakbedekking door een reeds
aangebracht gedeelte van die dakbedekking gezakt en van grote hoogte naar
beneden gevallen. Daarbij heeft hij ernstig letsel opgelopen, dat wellicht
levenslange gehele of gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid tot gevolg zal hebben.
3.2.1. Pollemans vordert in dit geding op de voet van art. 7A:1638x BW van
Hoondert vergoeding van de door hem als gevolg van het ongeval geleden en nog te
lijden schade, alsmede betaling van een voorschot van ƒ 100 000.
Daartoe heeft hij gesteld dat het hem overkomen ongeval te wijten is aan het
feit dat Hoondert op de betreffende werkplek geen, althans onvoldoende
veiligheidsvoorzieningen had getroffen, onvoldoende toezicht had gehouden en
haar personeel, waaronder Pollemans, onvoldoende had geïnstrueerd. Hoondert
heeft ten processe dit een en ander betwist en met name aangevoerd dat Pollemans
zich in strijd met uitdrukkelijke instructies had begeven op een gedeelte van
het dak, waar geen enkele bescherming aanwezig was, en waar hij in verband met
zijn werkzaamheden ook niet behoefde te komen.
3.2.2. De Kantonrechter heeft bij tussenvonnis Hoondert opgedragen te bewijzen
dat voldoende veiligheidsmaatregelen waren getroffen, dat het personeel
duidelijk was geïnstrueerd en dat het verband tussen het al dan niet voldoende
treffen van veiligheidsmaatregelen, respectievelijk geven van instructies en het
ongeval ontbreekt.
3.2.3. Bij eindvonnis heeft de Kantonrechter overwogen (rov. 2) dat de
beveiliging van de werkplek op het dak "vrij primitief" is geweest, maar dat hij
geen oordeel behoefde te geven over de vraag of Hoondert voldoende
veiligheidsmaatregelen had getroffen,
     "nu uit de getuigenverhoren is gebleken dat er geen causaal verband bestaat
     tussen de hoedanigheid van de veiligheidsmaatregelen en het ongeval. Immers
     is voldoende vast komen te staan dat Pollemans door het dak is gezakt op een
     plaats waar de dakplaten al waren gelegd en Pollemans voor zijn
     werkzaamheden niet van doen had. Uit de verklaringen vloeit voort dat het
     gat waar Pollemans door is gevallen, minstens twee meter verwijderd was van
     de plaats waar de steigerdelen ophielden en (waar) Pollemans krachtens de
     gegeven instructies (...) niet mocht lopen".
Voorts heeft de Kantonrechter vastgesteld (rov. 3) dat vóór de aanvang van de
werkzaamheden en vrijwel zeker daarna overleg is geweest over de wijze van
werken, dat Hoondert jr, die de leiding ter plaatse had, zowel vóór als tijdens
het werk tegenover Pollemans heeft benadrukt dat men op de op het dak liggende
steigerdelen moest blijven, dat Hoondert sr Pollemans dat ook nog eens onder
ogen heeft gebracht en dat een drietal getuigen zulks ook heeft gedaan, toen zij
bemerkten dat Pollemans ondanks die instructies tóch over de dakplaten liep. Op
grond hiervan heeft de Kantonrechter geoordeeld dat
     "in de zin der wet (...) derhalve voldoende "aanwijzingen" (zijn) gegeven,
     zodat ook op dit punt Hoondert geen verwijt treft. Zelfs ligt de
     gevolgtrekking voor de hand dat Pollemans door het in de wind slaan van deze
     instructies roekeloos heeft gehandeld en daardoor hem grove schuld kan
     worden verweten".
Op deze gronden heeft de Kantonrechter de vorderingen van Pollemans afgewezen.
3.2.4. De Rechtbank heeft zich in haar vonnis verenigd met hetgeen de
Kantonrechter in rov. 2 en 3 van zijn eindvonnis had overwogen. Daaraan heeft
zij, voor zover in cassatie van belang, het volgende toegevoegd:
     "Uitgaande van de door de Kantonrechter vastgestelde toedracht is Pollemans
     bewuste roekeloosheid te verwijten. Hij is immers willens en wetens naast de
     aanwezige beveiliging gaan lopen en heeft daarmee het hem bekende risico
     genomen dat die platen zijn gewicht niet zouden dragen. (...) Nu het ongeval
     en de daaruit voortgevloeide schade in belangrijke mate aan het bewust
     roekeloos handelen van Pollemans is te wijten, kan Pollemans niet met recht
     aanspraak maken op een vergoeding van die schade door Hoondert".
Op deze gronden heeft de Rechtbank de vonnissen van de Kantonrechter
bekrachtigd.
Hiertegen richt zich het middel.
3.3. De in onderdeel 1 aangevoerde klachten falen, aangezien zij zich richten
tegen feitelijke vaststellingen en oordelen van de Rechtbank, die in cassatie
niet op hun juistheid kunnen worden getoetst en in het licht van de
gedingstukken niet onbegrijpelijk zijn.
3.4. Onderdeel 2 van het middel komt op tegen het door de Rechtbank - op grond
van de door de Kantonrechter vastgestelde toedracht - gegeven oordeel dat het
ongeval en de daaruit voortgevloeide schade in belangrijke mate aan het bewust
roekeloos handelen van Pollemans zijn te wijten.
Bij het geven van dit oordeel is de Rechtbank met juistheid ervan uitgegaan dat
Hoondert jegens Pollemans tot vergoeding van bedoelde schade gehouden is, tenzij
door haar het bewijs wordt geleverd dat die schade in belangrijke mate mede aan
opzet of bewuste roekeloosheid van Pollemans zou zijn te wijten (HR 27 maart
1992, NJ 1992, 496, rov. 3.3).
Het onderdeel treft evenwel doel. Van bewust roekeloos handelen door Pollemans
zou eerst sprake zijn, indien deze zich tijdens het verrichten van zijn
onmiddellijk aan het ongeval voorafgaande gedraging, te weten het naast de
aanwezige beveiliging lopen, van het roekeloos karakter van die gedraging
daadwerkelijk bewust zou zijn geweest.
Weliswaar overweegt de Rechtbank dat "Pollemans willens en wetens naast de
aanwezige beveiliging is gaan lopen", maar gesteld al dat de Rechtbank met de
woorden "willens en wetens" heeft beoogd als haar oordeel tot uitdrukking te
brengen dat Pollemans zich onmiddellijk vóór het ongeval daadwerkelijk ervan
bewust was dat zijn gedrag roekeloos was, dan vindt dat oordeel geen steun in de
door de Rechtbank op het voetspoor van de Kantonrechter als vaststaand
aangenomen feiten.
Voor dat oordeel is met name niet voldoende redengevend de vaststelling door de
Kantonrechter, samengevat weergegeven, dat Pollemans van de zijde van Hoondert
herhaaldelijk en in krachtige termen ervoor is gewaarschuwd niet buiten de
steigerdelen te lopen (rov. 3 van het eindvonnis). Uit deze vaststelling volgt
immers niet noodzakelijkerwijs dat ook op het tijdstip onmiddellijk voorafgaande
aan het ongeval het roekeloze karakter van Pollemans' gedrag in diens bewustzijn
leefde.
Bij het voorgaande moet worden bedacht dat art. 1638x lid 2 juist ertoe strekt
de werknemer te beschermen door rekening te houden met het ervaringsfeit dat,
kort gezegd, het dagelijks verkeren in een bepaalde werksituatie tot een
vermindering van de ter voorkoming van ongelukken raadzame voorzichtigheid leidt
(HR 27 juni 1975, NJ 1976, 81 en HR 9 januari 1987, NJ 1987, 948).
3.5. Onderdeel 3 verwijt de Rechtbank zich ten onrechte, althans op onvoldoende
gronden, te hebben verenigd met het oordeel van de kantonrechter dat geen
causaal verband bestaat tussen het ongeval en het (mogelijk) tekortschieten van
Hoondert in haar verplichting tot het treffen van voldoende
veiligheidsmaatregelen.
Ook dit onderdeel treft doel. Indien, zoals in cassatie bij wege van
veronderstelling moet worden aangenomen, Hoondert in die verplichting is
tekortgeschoten, moet causaal verband tussen dit tekortschieten en het ongeval
aanwezig worden geacht, tenzij Hoondert zou aantonen dat de
veiligheidsmaatregelen die redelijkerwijs van haar konden worden gevergd, het
ongeval niet zouden hebben voorkomen (vgl. HR 22 maart 1991, NJ 1991, 420, rov.
3.2 laatste zin).
3.6. Onderdeel 4 faalt. Indien ten processe zou komen vast te staan dat het
ongeval in belangrijke mate aan bewuste roekeloosheid van Pollemans is te
wijten, volgt uit art. 1638x lid 2 dat Pollemans jegens Hoondert geen enkele
aanspraak op schadevergoeding heeft. Aantekening verdient evenwel dat van "in
belangrijke mate" als hiervoor bedoeld slechts sprake is, indien de gedragingen
van de werknemer die opzet of bewuste roekeloosheid opleveren, in zodanige mate
tot het ongeval hebben bijgedragen dat het tekortschieten van de werkgever in
diens verplichtingen daarbij als oorzaak in het niet valt.
3.7. Uit het voorgaande volgt dat het vonnis van de Rechtbank niet in stand kan
blijven en dat verwijzing moet volgen. Onderdeel 5 behoeft geen behandeling
meer.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het vonnis van de Rechtbank te Middelburg van 26 april 1995;
verwijst de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling
en beslissing;
veroordeelt Hoondert in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze
uitspraak aan de zijde van Pollemans begroot op ƒ 4040,96, op de voet van art.
57b Rv. te voldoen aan de Griffier.

[Mening] Conclusie A-G mr. Vranken:
Relevante feiten en procesverloop
1. Het onderhavige geschil betreft de vraag of Hoondert Holding (hierna:
Hoondert) op grond van art. 7A:1638x BW aansprakelijk is voor de gevolgen van
een aan haar werknemer Pollemans overkomen ongeval.
2. De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 15 maart 1993 de vaststaande
feiten opgenomen in r.o. 1, eerste alinea. Ook de rechtbank is van deze feiten
uitgegaan. Ik citeer de desbetreffende overweging van de kantonrechter:
     "Pollemans is op of omstreeks 1 mei 1990 als timmerman bij Hoondert in
     dienst getreden. In april 1991 was Hoondert doende een uit Goes afkomstige
     bedrijfshal wederom op te bouwen aan de Kleverskerkseweg te Middelburg.
     Pollemans was op 16 april 1991 werkzaam bij het aanbrengen van de uit
     golfplaten bestaande dakbedekking. Hij is toen door reeds aanwezige
     dakbedekking gezakt en van grote hoogte naar beneden gevallen. Daarbij heeft
     hij ernstig letsel opgelopen, dat wellicht een levenslange gehele of
     gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid tot gevolg heeft. Medisch gezien zou
     terzake de eindtoestand nog niet zijn bereikt." NOOT 1
3. Met een beroep op een door de Arbeidsinspectie opgemaakt rapport van zijn
ongeval en van een ander ongeval waarvan kort tevoren een collega-werknemer bij
Hoondert het slachtoffer was geworden, heeft Pollemans gesteld dat Hoondert
geen, althans onvoldoende veiligheidsmaatregelen had getroffen, onvoldoende
toezicht had gehouden en haar personeel onvoldoende had geïnstrueerd. Hij heeft
Hoondert op grond van art. 7A:1638x BW aansprakelijk gehouden en, behalve een
voorschot van ƒ 100 000, schadevergoeding nader op te maken bij staat gevorderd.
4. Hoondert heeft haar aansprakelijkheid betwist, stellende dat zij naar haar
oordeel voldoende veiligheidsmaatregelen had getroffen, onder meer door het
aanbrengen van steigeronderdelen en het plaatsen van een hoogwerker, dat zij
haar personeel tevoren voldoende had geïnstrueerd niet buiten de
steigeronderdelen te lopen en dat zij Pollemans meerdere keren had gewaarschuwd
toen haar bleek dat hij zich toch buiten de steigeronderdelen op het dak had
begeven.
5. De kantonrechter heeft geoordeeld dat, alvorens over de omvang van de schade
te beslissen, eerst moet worden vastgesteld (mijn nummering, JBMV)
a. of Hoondert haar wettelijke verplichting tot een veilige inrichting van de
werkplek en
b. tot het geven van aanwijzingen aan haar personeel is nagekomen, en
c. indien de vragen a en b ontkennend moeten worden beantwoord, of Pollemans
dientengevolge schade heeft geleden. Art. 7A:1638x BW legt immers, aldus de
kantonrechter, een causaal verband tussen een niet veilige werkplek en/of het
ontbreken van instructies enerzijds en de schadevergoedingsplicht anderzijds.
Hij voegt hieraan toe dat indien, zoals Hoondert stelt, Pollemans zich zou
hebben begeven op het gedeelte van het dak waar geen enkele bescherming aanwezig
was, maar waar hij in verband met zijn werkzaamheden ook niet behoefde te komen
en hem bovendien was aangezegd dat hij op die dakgedeelten niet mocht komen,
zijn actie tegen Hoondert mogelijk zou moeten falen.
6. De kantonrechter heeft Hoondert belast met het bewijs dat zij voldoende
veiligheidsmaatregelen had getroffen, dat het personeel duidelijk was
geïnstrueerd en dat het verband tussen al dan niet voldoende
maatregelen/instructies en het ongeval ontbreekt. Kortom, de bewijsopdracht
correspondeert met hetgeen de kantonrechter als elementen van de
aansprakelijkheidsvraag (hiervoor onder 5) heeft onderscheiden.
7. De kantonrechter heeft zijn oordeel om Hoondert met het bewijs te belasten
als volgt gemotiveerd:
     "Uit de overgelegde stukken van de arbeidsinspectie rijst in ieder geval het
     vermoeden, dat de beveiliging van de werkplekken op het dak vrij primitief
     is geweest. De steigeronderdelen waren niet onderling verbonden: vangnetten
     of veiligheidsgordels met vanglijnen ontbraken en bovendien werd hier
     gewerkt met een dakmateriaal dat al vele jaren oud was."
8. Hoondert heeft zes getuigen doen horen, Pollemans drie, waaronder zichzelf.
In zijn eindvonnis heeft de kantonrechter element a van de
aansprakelijkheidsvraag in het midden gelaten. Hij is meteen overgegaan naar
element c, het causale verband, omdat z.i. uit de getuigenverklaringen was
gebleken dat er geen causaal verband bestond tussen de hoedanigheid van de
veiligheidsmaatregelen en het ongeval. Immers, aldus de kantonrechter, voldoende
is komen vast te staan dat Pollemans door het dak is gezakt op een plaats waar
hij niet mocht lopen en waar hij ook niets te zoeken had. De veronderstelling
dat de wind Pollemans parten heeft gespeeld, acht de kantonrechter niet
geloofwaardig in het licht van verklaringen van drie getuigen die allen meerdere
malen hebben geconstateerd dat Pollemans in weerwil van de afspraken over de
dakplaten liep (r.o. 2).
9. Vervolgens is de kantonrechter in r.o. 3 ingegaan op element b van de
aansprakelijkheidsvraag door te overwegen dat uit de getuigenverklaringen
eveneens is gebleken dat er zowel tevoren als gedurende de uitvoering van de
werkzaamheden overleg is geweest over de wijze van werken, alsook dat Hoondert
jr., die de leiding ter plaatse had, daarbij zowel voor als tijdens het werk
Pollemans met nadruk erop heeft gewezen dat deze op de steigeronderdelen moest
blijven en dat op zijn verzoek Hoondert sr. dit ook nog eens heeft gedaan.
Voorts is Pollemans verschillende keren gewaarschuwd of vermaand door de drie
getuigen die hadden geconstateerd dat Pollemans in weerwil van de afspraken toch
over de dakplaten liep. De kantonrechter besluit r.o. 3 als volgt:
     "In de zin der wet zijn derhalve voldoende "aanwijzingen" gegeven, zodat ook
     op dit punt Hoondert geen verwijt treft. Zelfs ligt de gevolgtrekking voor
     de hand, dat Pollemans door het in de wind slaan van deze instructies
     roekeloos heeft gehandeld en daardoor hem grove schuld kan worden verweten."
10. In appel heeft Pollemans, voorzover nog van belang, de r.o. 2 en 3 van het
eindvonnis van de kantonrechter en de daaruit in r.o. 4 getrokken conclusie dat
mitsdien zijn vorderingen zullen worden afgewezen, bestreden. Hij heeft dat
gedaan in de grieven 2 t/m 5. De rechtbank heeft de grieven evenwel verworpen en
geoordeeld dat zij zich kan verenigen met hetgeen de kantonrechter in de r.o. 2
en 3 van zijn eindvonnis heeft overwogen. Zie r.o. 4.3 waarin dit oordeel is
vooropgesteld en vervolgens op een enkel punt nader is toegelicht.
11. Pollemans is van deze beslissing tijdig in cassatie gekomen. Hij heeft een
uit vijf (sub)onderdelen bestaand middel aangevoerd. Hoondert heeft tot
verwerping geconcludeerd. De nv zaak is door de advocaten van partijen
schriftelijk toegelicht. Hoondert heeft gedupliceerd.
Bespreking van het cassatiemiddel
12. De rechtbank heeft in navolging van de kantonrechter in het midden gelaten
of de beveiliging van de werkplek ten tijde van het ongeval voldeed aan de
daarvoor geldende (wettelijke) normen. Dit houdt in dat er in cassatie
veronderstellenderwijs van moet worden uitgegaan dat Hoondert is tekortgeschoten
in haar in art. 7A:1638x BW opgenomen plicht te zorgen voor een voldoende
beveiligde werkplek. Het is vaste rechtspraak dat indien zulks het geval is, de
werkgever in beginsel aansprakelijk is voor de gehele schade van de werknemer,
tenzij hij kan bewijzen dat sprake is van overmacht of van grove schuld van de
werknemer. Zie onder meer HR 9 januari 1987, NJ 1987, 948; HR 25 juni 1993, NJ
1993, 686; HR 1 juli 1993, NJ 1993, 687 en HR 24 november 1995, NJ 1996, 271. De
uitzondering "overmacht" speelt in de praktijk nauwelijks een rol.
13. Voorwaarde voor aansprakelijkheid van de werkgever is dat er causaal verband
bestaat tussen de overtreding van de (wettelijke) veiligheidsnormen en de
schade. Causaal verband is gegeven indien door het niet nemen van de vereiste
veiligheidsmaatregelen de kans op het aan de werknemer overkomen letsel in
aanmerkelijke mate is verhoogd. Zie HR 21 juni 1974, NJ 1974, 453; HR 17
november 1989, NJ 1990, 572 met conclusie A-G Asser, nr. 2.7 t/m 2.9, waarin
tevens veel verdere verwijzingen; HR 22 maart 1991, NJ 1991, 420 met conclusie
A-G Biegman-Hartogh, nr. 2.3; HR 25 juni 1993, NJ 1993, 686 met conclusie A-G
Hartkamp, nr. 9 en 11; HR 9 juni 1995, NJ 1995, 630. Zie voorts het overzicht
bij Bolt, preadvies NJV 1996, p. 98-101.
     "Voor cijfers over onder meer bedrijfsongevallen verwijs ik naar Faure en
     Hartlief (red.), Verzekering en groeiende aansprakelijkheid, 1995, waarover
     Haazen en Spier in A&V, 1995, p. 141-148 en in het preadvies NJV 1996, p.
     26-27."
14. De stelplicht van het causale verband rust op de werknemer, maar er gelden
geen hoge eisen: aangezien (wettelijke) veiligheidsvoorschriften ertoe strekken
ongevallen te voorkomen, ligt het causale verband meestal voor de hand. Zie de
hiervoor genoemde literatuur en rechtspraak, met name HR 17 november 1989, NJ
1990, 572, r.o. 3.2, waarin de Hoge Raad oordeelde dat in de stelling van de
werknemer dat de werkgever het werk niet zonder beschermende maatregelen had
mogen uitvoeren, besloten lag dat het nemen van die maatregelen geboden was om
een ongeval als zich in het concrete geval had voorgedaan, te voorkomen en dat
de werknemer daarmee voldoende had gesteld over het causale verband, ook al
bleef de precieze oorzaak van het ongeval onduidelijk NOOT 2.
14. Er kunnen zich evenwel situaties voordoen waarbij het letsel ook zou zijn
ingetreden wanneer de (wettelijke) veiligheidsvoorschriften wel in acht zouden
zijn genomen. Met name kan men hierbij denken aan gevaren die ten tijde van het
ongeval nog niet bekend waren, zoals mesothelioom (HR 25 juni 1993, NJ 1993,
686). De bewijslast dat zich een dergelijke situatie voordoet, rust op de
werkgever. Slaagt hij hierin, dan ontbreekt het causaal verband en is hij niet
aansprakelijk NOOT 3.
15. In het onderhavige geval heeft de rechtbank in navolging van de
kantonrechter geconcludeerd tot het ontbreken van causaal verband ondanks de in
cassatie veronderstellenderwijs aan te nemen overtreding van de (wettelijke)
veiligheidsvoorschriften. De rechtbank heeft dit oordeel niet gegrond op de
overweging dat ook al zouden de veiligheidsvoorschriften wel in acht zijn
genomen het ongeval met dezelfde gevolgen desondanks zou hebben plaatsgevonden,
maar, kort gezegd, op grove schuld (bewuste roekeloosheid) van Pollemans.
16. Ik meen dat deze beslissing niet door de beugel kan. Ik verwijs daarvoor
naar twee beslissingen waarin iets soortgelijks aan de orde was. De eerste is HR
27 juni 1975, NJ 1976, 81. In dat geval had de rechtbank zonder te onderzoeken
of de werkgever was tekortgeschoten in de nakoming van zijn
veiligheidsverplichtingen, geoordeeld dat de werkgever niet aansprakelijk was
omdat de werknemer grove schuld kon worden verweten. De Hoge Raad casseerde. Hij
stelde voorop dat de strekking van art. 1638x BW meebracht dat alleen dan van
grove schuld sprake kan zijn wanneer, rekening houdend met alle omstandigheden
van het geval, de schuld van de werknemer zo ernstig is dat daartegenover de
tekortkoming van de werkgever in de nakoming van zijn verplichtingen als bedoeld
in lid 1 van art. 1638x BW in het niet valt en dat voor de vraag of dit laatste
zich voordoet rekening moet worden gehouden met de reden waarom de wetgever voor
niet-aansprakelijkheid meer dan gewone schuld van de werknemer eist. Die reden
is de bescherming van de werknemer, gegeven het ervaringsfeit dat de dagelijkse
omgang met werktuigen of gereedschappen de werknemer er licht toe zal brengen
niet alle voorzichtigheid ter voorkoming van ongevallen in acht te nemen. De
vele veiligheidsvoorschriften ter bescherming van werknemers bij hun werk zijn,
aldus de Hoge Raad, juist met het oog op deze menselijke neiging gegeven. De
Hoge Raad besliste vervolgens
     "dat de Rb. niet zonder onderzoek naar de door Heesters gestelde
     tekortkoming van Schenkelaars CV in de nakoming van haar verplichtingen van
     onderzoek en controle had mogen aannemen dat de door de Rb. aan Heesters
     verweten fout grove schuld in de zin van art. 1638x lid 2 opleverde,
     waardoor Schenkelaars CV van iedere aansprakelijkheid op grond van art.
     1638x zou zijn ontslagen; ...".
17. De aanscherping van grove schuld tot opzet of bewuste roekeloosheid in HR 27
maart 1992, NJ 1992, 496 maakt de noodzaak tot afweging van de fouten van de
werknemer tegen de fouten van de werkgever alleen nog maar indringender. Slechts
in uitzonderingsgevallen kan de werknemer zodanige grove schuld worden verweten,
dat de werkgever van zijn aansprakelijkheid bevrijd wordt. Zie onder meer Bier,
Civielrechtelijke aansprakelijkheid voor bedrijfsongevallen en beroepsziekten,
in: Geers (red.), Schets Arbeidsomstandighedenrecht, 1991, p. 179-183: Bolt,
preadvies NJV 1996, p. 101-104. Het enkele feit dat een werknemer een onnodig en
verwijtbaar risico heeft genomen, is niet voldoende, aldus HR 27 maart 1992, NJ
1992, 496. Zie ook HR 7 december 1990, NJ 1991, 596, waarin met betrekking tot
het vergelijkbare begrippenpaar opzet of bewuste roekeloosheid van art. 83c
Ziekenfondswet gesproken is van een uitzonderingsbepaling waaraan zware eisen
moeten worden gesteld.
18. Ik wijs er nog op dat het bij de strekking van art. 7A:1638x BW in
aanmerking nemen van het ervaringsgegeven dat de dagelijkse omgang veelal
onvoorzichtiger maakt, behalve in HR 27 maart 1992, NJ 1992, 496, ook is
uitgesproken in o.m. HR 9 januari 1987, NJ 1987, 948; HR 22 maart 1991, NJ 1991,
420 en HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 264.
19. De tweede uitspraak die ik wil noemen is HR 22 maart 1991, NJ 1991, 420. In
deze zaak was een steiger op zwenkwielen in strijd met het Veiligheidsbesluit
niet voorzien van een reminrichting, maar werd de steiger vastgezet door het
leggen van latten aan weerszijden van de wielen. In het concrete geval had een
van de werknemers geen latten gelegd en was de steiger gaan rijden waardoor hij
gewond was geraakt. Veronderstellenderwijs tot uitgangspunt nemend dat de
werkgever in strijd met het Veiligheidsbesluit had gehandeld, oordeelde de
rechtbank dat het causale verband ontbrak nu vaststond dat door het leggen van
latten aan weerszijden van de wielen het wegrollen van de steiger genoegzaam zou
zijn voorkomen en dat alle werknemers wisten dat ze met een rolsteiger zonder
reminrichting van doen hadden. Ook deze uitspraak werd gecasseerd. De Hoge Raad
oordeelde het onbegrijpelijk dat, uitgaande van het tekortschieten van de
werkgever in zijn verplichtingen tot het plaatsen van een reminrichting op de
rolsteiger, de rechtbank tot afwezigheid van causaal verband had beslist.
     "De rechtbank had immers bij dit uitgangspunt, voor wat betreft dit causaal
     verband, te onderzoeken of het ongeval eveneens zou zijn geschied, indien
     wél aan het voorschrift zou zijn voldaan. ..."
Voorts had de rechtbank moeten onderzoeken of de constructie van latten aan
weerszijden van de wielen tot een even hoog veiligheidsnivo leidde als het in
het Veiligheidsbesluit voorgeschreven remsysteem, waarbij mede rekening had
moeten worden gehouden met de vergeetachtigheid van werknemers en met het
ervaringsfeit dat de dagelijkse omgang nu eenmaal onvoorzichtiger maakt.
20. Gemeten aan deze rechtspraak heeft de rechtbank in het onderhavige geval
door te oordelen als zij gedaan heeft m.i. hetzij blijk gegeven van een onjuiste
rechtsopvatting over causaal verband en over grove schuld als bedoeld in art.
7A:1638x BW, hetzij haar beslissing onvoldoende gemotiveerd. Wat deze motivering
betreft, geldt dat voor zover de rechtbank haar beslissing (mede) gegrond heeft
op de overweging dat het letsel ook zou zijn opgetreden indien Hoondert wél de
(wettelijke) veiligheidsvoorschriften was nagekomen, die beslissing in het licht
van wat Pollemans, mede op basis van het rapport van de Arbeidsinspectie, heeft
gesteld over de tekortschietende veiligheidsmaatregelen van Hoondert, alsook in
het licht van de discussie die partijen daarover in de procedure hebben gevoerd,
zonder nadere motivering niet begrijpelijk is. Ik teken hierbij aan dat de
rechtbank niet heeft vastgesteld of geoordeeld dat het veiligheidsnivo dat
Hoondert heeft bereikt met de wél door haar getroffen veiligheidsmaatregelen
even hoog was als wanneer zij de (wettelijke) veiligheidsvoorschriften had
nageleefd. Evenmin heeft de rechtbank vastgesteld of geoordeeld dat de
veiligheidseisen die volgens Pollemans in acht genomen hadden moeten worden,
niet realiseerbaar waren, omdat ze, zoals Hoondert had gesteld en Pollemans had
betwist, de uitvoering van het werk onmogelijk zouden maken. Zie in dit verband
ook HR 17 november 1995, NJ 1996, 144.
Voor zover de beslissing van de rechtbank (mede) zou steunen op de overweging
dat de eventuele fouten van Hoondert in het niet vallen bij de fouten die
Pollemans kunnen worden verweten, is de beslissing eveneens onvoldoende
(begrijpelijk) gemotiveerd, nu de rechtbank heeft nagelaten vast te stellen
welke fouten van welke ernst Hoondert heeft gemaakt, alsmede heeft nagelaten
kenbaar te maken of en, indien ja, in hoeverre zij bij haar oordeel over de
ernst van de aan Pollemans verweten fout, het ervaringsgegeven heeft meegewogen
dat het dagelijks op grote hoogte verrichten van werkzaamheden, tot
onvoorzichtigheid leidt.
21. Uit het bovenstaande volgt dat ik gegrond acht onderdeel 3 en de eerste
klacht van onderdeel 4 van het cassatiemiddel die erover klagen dat de rechtbank
heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over causaal verband en
over bewust roekeloos handelen in de zin van art. 7A:1638x BW, althans dat de
rechtbank haar beslissingen hierover niet naar de eisen der wet heeft
gemotiveerd. Ik meen dat na cassatie en verwijzing de beslissing in het
onderhavige geval over de al of niet aansprakelijkheid van Hoondert in haar
geheel overgedaan moet worden, zowel ten aanzien van de vraag of en, indien ja,
in welk(e) opzicht(en) Hoondert in haar (wettelijke) veiligheidsverplichtingen
is tekortgeschoten, als ten aanzien van de vraag naar het causale verband, als
ten aanzien van de vraag of Pollemans grove schuld in de zin van art. 7A:1638x
BW kan worden verweten. Daardoor kunnen de onderdelen 1, 2 en 5 onbesproken
blijven, omdat ze betrekking hebben op de vaststelling en waarde ring van
omstandigheden voor het oordeel dat Pollemans bewuste roekeloosheid in de zin
van art. 7A:1638x BW is te verwijten en de rechtbank hierbij, als gezegd,
mogelijk van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan. De verwijzingsrechter
zal de vaststelling en waardering van de voor het oordeel over bewuste
roekeloosheid relevante omstandigheden derhalve opnieuw moeten maken (indien hij
er althans aan toekomt, omdat hij eerst over de beweerde tekortkomingen van de
werkgever en over het causale verband moet oordelen - zie de conclusie van A-G
Franx voor HR 10 juni 1983, NJ 1984, 20, p. 81, r.k.).
     "M.i. blijft derhalve - ik zeg dit ter vermijding van mogelijke
     misverstanden - ook de in onderdeel 2 van het cassatiemiddel bestreden
     kwalificatie van de rechtbank dat Pollemans bewust roekeloos heeft
     gehandeld, niet in stand, omdat de rechtbank deze kwalificatie niet heeft
     gebaseerd op een afweging van de fouten van Pollemans en de tekortkomingen
     van Hoondert."
22. Resteert nog de tweede klacht van onderdeel 4, inhoudende dat indien
Pollemans grove schuld in de zin van art. 7A:1638x BW kan worden verweten, art.
6:101 BW toepasselijk is, waardoor naar de mate dat het ongeval en het daardoor
veroorzaakte letsel mede aan Hoondert is toe te rekenen, Pollemans een deel van
zijn schade van Hoondert kan vorderen. In HR 9 januari 1987, NJ 1987, 848 is
over de omgekeerde situatie van aansprakelijkheid van de werkgever waarbij
tevens sprake was van eigen schuld, zij het niet grove eigen schuld van de
werknemer, negatief beslist. Zie hierover onder meer Roelvink, Aansprakelijkheid
van de werkgever, in: Personenschade door bedrijfsongevallen, 1993, p. 3-4,
alsmede voor een overzicht van de diverse opvattingen Bier, Aansprakelijkheid
voor bedrijfsongevallen en beroepsziekten, diss. 1988, p. 284-290. Ik zou menen
dat in de onderhavige situatie hetzelfde moet gelden als in HR 9 januari 1987 is
beslist. Mijn argument is dat alvorens de werknemer "opzet of bewuste
roekeloosheid" kan worden verweten, aan zodanig hoge eisen van toerekenbaarheid
moet zijn voldaan dat daartegenover de tekortkomingen van de werkgever in het
niet vallen. Dit betekent dat voor art. 6:101 BW (vrijwel) geen reële feitelijke
grondslag aanwezig is. Alleen indien zich een ontwikkeling gaat voordoen waarin
minder hoge eisen worden gesteld aan opzet of bewuste roekeloosheid, zou
wellicht (bij wege van overgangssituatie) een nadere correctie ten laste van de
werkgever met behulp van art. 6:101 BW dienstig kunnen zijn. Fraai zou ik dat
overigens niet vinden, omdat eenzelfde resultaat ook rechtstreeks op grond van
art. 7A:1638x BW zou kunnen worden gebaseerd en die weg naar mijn mening verre
de voorkeur verdient boven de opeenstapeling van twee eigen schuld-bepalingen
(art. 6:101 BW en art. 7A:1638x lid 2 slot BW).
De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

Noot:
Bewuste roekeloosheid
Als binnenkort krachtens de wetten van 6 juni 1996, Stb. 406 en 14 nov. 1996,
Stb. 562 de arbeidsovereenkomst in boek 7 van het BW zal worden opgenomen komt
in het nieuwe art. 7:658 BW een regeling van de materie, die thans nog staat in
art. 7A:1638x BW. Heeft de werknemer bij de uitvoering van de
arbeidsovereenkomst letselschade opgelopen, kan hij op vergoeding daarvan door
de werkgever aanspraak maken, tenzij de werkgever aantoont dat hij in voldoende
mate zorg heeft gedragen voor een deugdelijke inrichting van lokalen, werktuigen
en gereedschappen of dat de schade het gevolg is van opzet of bewuste
roekeloosheid van de werknemer, zo luidt de nieuwe wet. Hij volgt in hoofdzaak
de huidige tekst van de bepalingen inzake de arbeidsovereenkomst; hier en daar
werden wijzingen van terminologische aard aangebracht.
Het ging in de bovenstaande procedure met name om de betekenis van de term
"bewuste roekeloosheid". In de tekst van art. 1638x komt de term "bewuste
roekeloosheid" niet voor; volgens dat artikel treedt de aansprakelijkheid van de
werkgever niet in, als de werknemer opzet of grove schuld valt te verwijten. In
zijn arrest van 27 maart 1992, NJ 1992, 496 interpreteerde de Hoge Raad de term
grove schuld als bewuste roekeloosheid. Binnenkort komt deze term dus ook in de
wet te staan.
In het bovenstaande arrest wordt aan het begrip bewuste roekeloosheid inhoud
gegeven. De rechtbank (RO 4.3) was van oordeel dat in deze zaak van bewuste
roekeloosheid van de werknemer sprake was. Door een val had hij zware
letselschade opgelopen. Herhaalde malen was hij tegen zijn handelwijze, waarbij
hij zich aan het gevaar van het vallen had blootgesteld, gewaarschuwd; zowel
door de werkgever als door zijn mede-arbeiders. Desondanks was hij daarmee
doorgegaan. In cassatie werd het vonnis van de rechtbank vernietigd: van bewuste
roekeloosheid is alleen dan sprake als duidelijk is dat de waarschuwingen tot
het besef van de betrokkene zijn doorgedrongen. De werknemer die dagelijks aan
risico's is blootgesteld en zich daardoor het gevaar niet meer voldoende
realiseert, kan derhalve gewoonlijk geen bewuste roekeloosheid worden verweten
(RO 3.4).
Het verdient de aandacht dat door het arrest de term bewuste roekeloosheid zo
eng wordt opgevat dat men zich er nauwelijks enige betekenis van kan
voorstellen. Gewoonlijk wordt onder "bewuste roekeloosheid" verstaan de situatie
dat iemand zich bewust is van de aanmerkelijke kans dat zijn gedraging schade
tot gevolg zal hebben maar denkt dat dit gevolg zal uitblijven (C.C. van Dam,
Pr. Vereniging Handelsrecht 1995, blz. 74). Wanneer bij iemand die herhaalde
malen tegen een riskante handelwijze wordt gewaarschuwd en er niettemin mee
doorgaat van bewuste roekeloosheid geen sprake is, is onduidelijk wanneer zich
dat dan wel voordoet.
Het arrest is niet alleen van belang voor de eigen letselschade van de
werknemer, maar tevens voor het regres dat door de werkgever op hem kan worden
genomen ingeval hij schade aan derden heeft veroorzaakt. De regresvordering van
de werkgever is alsdan beperkt tot opzettelijk gedrag of bewuste roekeloosheid
van de werknemer (art. 6:170 en 7:661; 7A:1639da BW); het ligt voor de hand dat
die term nu op dezelfde wijze moet worden uitgelegd. Ook voor de regresactie van
de bedrijfsvereniging die het risico van arbeidsongeschiktheid heeft verzekerd
en dientengevolge de schade aan de werknemer heeft vergoed is de term van
belang, als zij verhaal neemt op de werkgever. Blijkens art. 91 van de Wet op de
arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) is diens aansprakelijkheid tot opzet of
bewuste roekeloosheid beperkt.
Geen gedeeltelijke vergoeding
In art. 101 van boek 6 BW wordt bepaald dat de vergoedingsplicht van de gedaagde
wordt verminderd, wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die
de benadeelde kan worden toegerekend. In het vierde onderdeel van het middel
werd aan de Hoge Raad de vraag voorgelegd of vermindering van de verlangde
vergoeding kan worden toegepast als de werknemer bij zijn verhaalsuitoefening op
de werkgever terzake van een bedrijfsongeval eigen schuld bij zijn eigen
handelwijze kan worden tegengeworpen. De Hoge Raad besliste (RO 3.6) dat daartoe
geen aanleiding zal bestaan. Het is vaste rechtspraak dat de eigen schuld van de
werknemer alleen dan in aanmerking kan worden genomen wanneer deze zozeer tot
het ongeluk heeft bijgedragen dat daarbij de fout van de werkgever in het niet
valt. Dat besliste de Hoge Raad bij arrest van 27 juni 1975, NJ 1976, 81 en nu
wederom in RO 3.6. De eis van de werknemer tot vergoeding van de letselschade
dient dan te worden afgewezen. Is de eigen schuld van de werknemer niet zo
zwaar, wordt de vergoeding in volle omvang toegekend. Zo komt men aan art. 101
bij art. 1638x (7:658 nieuw) BW niet toe. Men zie ook de concl. AG nr. 22.
Anders nog Rb. Utrecht 29 mei 1974, NJ 1976, 156 met een motivering die al werd
weerlegd in HR 9 jan. 1987, NJ 1987, 948. Daaruit vloeit voort dat de werknemer
die geen opzet of bewuste roekeloosheid kan worden verweten aanspraak kan maken
op volledige vergoeding van de schade ook al had hij onvoorzichtig gehandeld,
terwijl de werknemer die zich wel aan opzet of bewuste roekeloosheid heeft
schuldig gemaakt, van een recht op vergoeding is verstoken.
Het bovenstaande arrest is tevens besproken door N. Frenk in Nieuwsbrief BW dec.
1996, blz. 130.
PAS


Voetnoten:
Zie ook TVVS 1996/12, p. 354 (MGR); JAR 1996/203; A&V 1997/1, p. 18 (TH); red.

Zie voor latere gegevens over de gezondheidstoestand van Pollemans de nrs. 2.13
en 2.14 van de memorie van grieven.

De omstandigheid dat de juiste toedracht van een ongeval niet kan worden
vastgesteld, is niet beslissend voor de vraag of de werkgever zijn
verplichtingen op grond van art. 1638x BW is nagekomen. Zie HR 9 juni 1995, NJ
1995, 630, herhaald in HR 17 november 1995, NJ 1996, 144.

Ik wijs in dit verband op de rechtspraak waarin is geoordeeld dat de werknemers
aan art. 7A:1638x BW geen absolute waarborg kunnen ontlenen voor de bescherming
tegen de in dat artikel bedoelde gevaar, maar slechts voorzover dat
redelijkerwijs in verband met de aard van het werk gevorderd kan worden (HR 10
juni 1983, NJ 1984, 20 en HR 24 juni 1994, NJ 1995, 137).