NJ 1993/78
--------------------------------------------------------------------------------
HOGE RAAD
7 februari 1992, nr. 14620
(Mrs. Martens, De Groot, Haak, Davids, Heemskerk; A-G Asser; m.nt. HJS)
RvdW 1992, 47

Rv art. 179; BW (oud) art. 1416

[Essentie] "Onrechtmatig verkregen bewijs" in het burgerlijk proces. Actie
wegens belediging; vervaltermijn.
Door prive-detective zonder toestemming en medeweten gesprekspartner opgenomen
telefoongesprekken. Volgens HR 16 okt. 1987, NJ 1988, 850 wettigt de
omstandigheid dat een telefoongesprek zonder toestemming en/of medeweten van een
der gesprekspartners op een band is opgenomen, slechts onder bijkomende
omstandigheden de slotsom dat in een burgerlijk geding tegen die
gesprekspartners de opname niet mag worden gebruikt als bewijs van de inhoud van
het gesprek. Die omstandigheden niet aanwezig. Geen sprake van dat de opname
heeft te gelden als jegens de wederpartij "onrechtmatig verkregen bewijs".
Rechtbank had de vervaltermijn van art. 1416 BW (oud), die van openbare orde is,
ambtshalve toe te passen. Degene die rechtsvordering terzake van belediging
instelt heeft bij het stellen van zijn gedingstukken, daarmee rekening te
houden. Door rechtbank gehanteerd vermoeden.

[Tekst] Emilie Johanna Slempkes, te Huissen, eiseres tot cassatie, adv. mr. S.A.
Boele,
tegen
Cornelia Catharina Nool, te Arnhem, verweerster in cassatie, adv. mr. R.A.A.
Duk.
Rechtbank:
II. De grieven
De grieven die Nool tegen de vonnissen van de kantonrechter heeft aangevoerd
luiden als volgt:
(...)
Grief 7
Ten onrechte overweegt de kantonrechter in zijn vonnis d.d. 9 januari 1989 dat
met de bespreking van de relevante passages van de afgelegde
getuigenverklaringen voldoende is komen vast te staan dat Nool jegens Slempkes
grievende uitlatingen heeft gedaan die als beledigend moeten worden aangemerkt.
Grief 8
Ten onrechte heeft de kantonrechter overwogen dat uit door de getuigen afgelegde
verklaringen en de overgelegde stukken, kan worden afgeleid dat de uitlatingen
door Nool zijn gedaan in 1983 met het oogmerk om Slempkes te beledigen.
Grief 9
Ten onrechte gaat de kantonrechter eraan voorbij dat Nool de inhoud van de ter
griffie gedeponeerde cassetteband wel degelijk heeft betwist en gemotiveerd
heeft bestreden.
Grief 10
Ten onrechte heeft de kantonrechter geen acht geslagen op het verweer van Nool
dat de ter griffie van het kantongerecht gedeponeerde bandopname, sowieso niet
kan gelden als rechtmatig verkregen bewijs.
Ten onrechte overweegt de kantonrechter dat naar zijn oordeel van onrechtmatig
verkregen bewijs geen sprake is ten aanzien van de bandopname.
Grief 11
Ten onrechte stelt de kantonrechter in het vonnis d.d. 9 jan. 1989 sub 19, dat
"het vorenstaande kan dan ook tot geen andere conclusie leiden dan dat de
primaire vordering van Slempkes voor toewijzing gereed ligt. Nu ook aannemelijk
is dat Slempkes dientengevolge schade heeft geleden".
Grief 12
Ten onrechte heeft de kantonrechter Nool veroordeeld tot vergoeding van Slempkes
terzake van door Slempkes geleden materiele en immateriele schade waarvan de
omvang nog niet bepaalbaar is. Ten onrechte heeft de kantonrechter het vonnis
tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
III. De beoordeling
(...)
Met betrekking tot de grieven 7 en 8
6.1. Anders dan Nool in het eerste deel van de toelichting op grief 7 stelt is
voldoende duidelijk dat de kantonrechter niet zijn bespreking van de
getuigenverhoren als bewijsmiddel heeft gebruikt, maar die getuigenverklaringen
zelf.
In zoverre faalt grief 7 dus.
6.2. Het overige gedeelte van grief 7 en grief 8 betreffen de vraag of de
kantonrechter terecht tot het oordeel is gekomen dat bewezen is dat Nool in 1983
uitlatingen heeft gedaan met het oogmerk om Slempkes te beledigen.
6.3. Uit de door Slempkes aan haar eis ten grondslag gelegde stellingen blijkt
dat zij aanvoert dat Nool zich beledigend jegens haar zou hebben uitgelaten:
A. in de periode van 1978 t/m augustus 1983 op de rontgenafdeling van het
Gemeenteziekenhuis in Arnhem en tegen de familie Willemsen en Zuidijk;
B. tegenover de prive-detective Teerink in telefoongesprekken in november 1983.
6.4. Ten aanzien van de onder 6.3B bedoelde uitlatingen geldt dat gesteld noch
gebleken is dat deze zijn gedaan elders of anders dan in telefoongesprekken met
Teerink.
6.5. Nool betwist deze uitlatingen te hebben gedaan.
6.6. Het enige bewijsmiddel van deze uitlatingen is het door Slempkes
overgelegde cassettebandje, waarop de grieven 9 en 10 betrekking hebben.
In die grieven stelt Nool dat het bandje niet voor het bewijs mag worden
gebruikt. Zij stelt dat het een falsificatie is, omdat zij de betreffende
telefoongesprekken niet heeft gevoerd. Verder stelt zij dat de bandopname om
meerdere redenen onrechtmatig verkregen bewijs oplevert.
Voor de beoordeling van de vraag of deze bandopname als bewijsmiddel gebruikt
mag worden zal de rechtbank er veronderstellenderwijze van uitgaan dat daarop
telefoongesprekken met Nool, als door Slempkes gesteld, staan.
6.7. Voorop moet staan dat Nool deze telefoongesprekken, wat haar betreft, in de
prive-sfeer heeft gevoerd, dat zij geen toestemming heeft gegeven deze (op een
band) op te nemen en ook niet wist dat Teerink dat deed; zij heeft dit onbetwist
gesteld.
6.8. Het staat vast dat Slempkes in het bezit van de band is gekomen via de door
haar ingeschakelde prive-detective Zuidema, die deze band bij een bezoek aan
Teerink van diens kantoor heeft meegenomen. Partijen twisten over de vraag of
dat meenemen met of zonder toestemming van Teerink is gebeurd.
6.9. Mede op grond van de verklaring die Zuidema in eerste instantie als getuige
heeft afgelegd, kan er van uitgegaan worden dat Zuidema als prive-detective door
Slempkes was ingeschakeld, dat hij na een gesprek met Slempkes (die over Teerink
had geklaagd) meer wilde weten over zijn collega Teerink, dat Zuidema toen
contact heeft gelegd met Teerink en bij het daarop gevolgde gesprek niet zijn
werkelijke bedoelingen aan Teerink heeft vermeld, maar Teerink heeft gezegd dat
hij een onderzoek instelde naar Slempkes, waarbij/voor hij Teerinks hulp of
informatie wilde hebben, en dat dit onderzoek (mede) nodig was omdat Slempkes
een vrouw in Maastricht lastig viel - hetgeen een onwaar, door Zuidema verzonnen
verhaal was -. Zuidema heeft Slempkes naar zijn zeggen tegenover Teerink zwart
gemaakt om hem te provoceren.
6.10. Op zichzelf zou Nool al bezwaar kunnen maken tegen eventueel gebruik van
de band door haar gesprekspartner Teerink onder de in 6.8 genoemde
omstandigheden. In dit geval komt daarbij dat Nool voor deze gesprekken was
benaderd door Teerink naar aanleiding van een bezoek van Zuidema aan Teerink en
dat Zuidema - die in deze deels op eigen initiatief handelde maar ook in verband
met een opdracht van Slempkes - de band ofwel zonder diens toestemming van
Teerink heeft weggenomen of wel onder valse voorwendsels van hem heeft
verkregen. Bij de overhandiging van de band aan Slempkes heeft Zuidema haar zijn
"taktiek" tegenover Teerink verteld.
6.11. Onder deze omstandigheden is sprake van onrechtmatig verkregen bewijs.
Omstandigheden die de vastlegging van telefoongesprekken of het gebruik van de
band in deze procedure zouden kunnen rechtvaardigen zijn niet gesteld of
gebleken. In het bijzonder de ernst van de feiten die Slempkes ermee wil
bewijzen levert niet zo'n rechtvaardigingsgrond op. Ook is hier geen sprake van
een situatie waarin geen andere manier bestaat om bewijs te leveren van de
gestelde feiten.
De overige door Nool aangevoerde gronden waarom de bandopname buiten gebruik
moet blijven, kunnen hierna onbesproken blijven.
6.12. Nu er verder geen bewijs is ten aanzien van de in 6.3 onder B bedoelde
uitlatingen, is de daarop gebaseerde stelling dat Nool haar beledigd heeft niet
bewezen en moet de vordering in zoverre worden afgewezen. Bovendien blijkt uit
het voorgaande dat grief 10 slaagt en Nool bij grief 9 verder geen belang heeft.
7.1. Voor de beantwoording van de vraag of de kantonrechter terecht tot het
oordeel is gekomen dat mondelinge belediging bewezen is, moet dan nu beoordeeld
worden of dat ten aanzien van de onder 6.3A bedoelde uitlatingen is komen vast
te staan.
7.2. Er moet worden vooropgesteld dat, in verband met de vervaltermijn van art.
1416 BW, slechts uitlatingen gedaan vanaf ongeveer een jaar voor de datum van de
dagvaarding, 25 sept. 1984, grond voor een rechtsvordering op grond van
belediging kunnen zijn. Gelet op de stelling van Slempkes dat de beledigende
uitlatingen vanaf 1978 systematisch, wanneer Nool maar kon en tegen wie ze maar
kon, dag in dag uit, jaren achtereen zijn gedaan, moet er namelijk - nu het
tegendeel niet of onvoldoende gesteld of gebleken is - van uit worden gegaan dat
er geen (noemenswaardige) tijdspanne gelegen is tussen de datum waarop de
gestelde beledigende uitlatingen zouden zijn gedaan en die waarop deze aan
Slempkes bekend waren. Nadat de kantonrechter in zijn tussenvonnis van 27 okt.
1986 Slempkes had gevraagd mee te delen op welk tijdstip zij vernam dat Nool de
gestelde uitlatingen deed aan anderen dan Teerink heeft Slempkes niet meer
gesteld dan dat zij "voor het eerst omstreeks juni en november 1978" zulke
berichten ontving.
7.3. De enige van de door de kantonrechter gehoorde getuigen die heeft verklaard
dat zij beledigende uitlatingen van Nool omtrent Slempkes heeft gehoord, is
Marije de Jong. De uitlatingen waarop zij doelt werden gedaan op de
rontgenafdeling van het Gemeenteziekenhuis.
Deze getuige heeft echter slechts tot en met augustus 1983 in dat ziekenhuis
gewerkt. Gesteld noch gebleken is dat haar verklaring betrekking heeft op
gebeurtenissen van na die tijd.
Het door deze getuige verklaarde kan dus niet bijdragen tot het bewijs.
7.4. Slempkes heeft in hoger beroep aangeboden haar stellingen nader te
onderbouwen door alsnog mevrouw Rouw als getuige te doen horen, alsmede zo nodig
partijen zelf.
7.5. Partijen zelf kunnen in geen geval als getuigen worden gehoord, nu in deze
zaak het bewijsrecht van toepassing is zoals dat tot 1 april 1988 gold. De
kantonrechter heeft immers al voor die datum getuigen gehoord.
7.6. Ten aanzien van het (wederom) als getuige horen van mevrouw Rouw overweegt
de rechtbank het volgende: Uit Slempkes' stellingen in eerste aanleg blijkt niet
dat zij op enige wijze rekening heeft gehouden met de vervaltermijn van art.
1416 BW. De periode waarin de aan haar eis ten grondslag gelegde beledigingen
zouden zijn geuit is niet zo aangegeven dat daar met het oog op die termijn
conclusies aan verbonden kunnen worden.
Wellicht beoogt zij in hoger beroep haar stellingen daarop wel toe te spitsen,
nu zij stelt dat de beledigingen sinds 1978 hebben plaatsgehad "met een climax
in 1983/1984". Deze stelling is echter door geen enkele feitelijkheid
onderbouwd. Slempkes stelt dat dit uit de getuigenverklaringen zou blijken, maar
dat is geenszins het geval. Slempkes heeft geen enkel concreet feit of concrete
omstandigheid gesteld die sedert september 1983 zou hebben plaatsgehad en die
door bewijslevering bevestigd zou kunnen worden.
De enkele toevoeging van Slempkes aan haar aanbod om mevrouw Rouw als getuige te
doen horen dat deze laatste tot na 1983 werkzaam is geweest op de afdeling van
het ziekenhuis waar Nool werkte, is onvoldoende om daarin zo'n concreet feit te
lezen.
Waar een getuigenverklaring er niet toe dient om feiten te verschaffen die
alsnog de grondslag van de vordering zouden moeten opleveren, als die feiten
niet eerst gesteld zijn, en het bewijsaanbod in dit geval daar wel op neerkomt,
moet het aanbod om mevrouw Rouw als getuige te doen horen worden gepasseerd; ook
overigens is dat aanbod niet gespecificeerd.
7.7. Er is derhalve niet bewezen dat Nool Slempkes in de relevante periode
mondeling in het openbaar heeft beledigd door uitlatingen als bedoeld onder
6.3.A.
7.8. De grieven 7 en 8 slagen dus.
De kantonrechter is ten onrechte tot zijn bewezenverklaring terzake van
belediging en tot toewijzing van de primaire vordering gekomen.
8.1. Daarmee komt de subsidiaire (grondslag van de) vordering aan de orde.
8.2. Ten aanzien van deze, op onrechtmatige daad gebaseerde, vordering heeft de
kantonrechter terecht en op goede gronden overwogen dat hij onbevoegd was.
De rechtbank kan de vordering (op deze grondslag) dan ook niet als rechter in
hoger beroep beoordelen, maar zal de zaak dienaangaande naar zichzelf verwijzen,
teneinde daarop in eerste instantie recht te doen. Zeker nu er pleidooien zijn
gehouden, bestaat er geen aanleiding om partijen nog tot nadere
conclusiewisseling toe te laten, waarom zij overigens ook niet hebben gevraagd.
8.3. Aan de subsidiaire stelling van Slempkes dat Nool zich jegens haar heeft
schuldig gemaakt aan onrechtmatige daad, liggen de zelfde feiten ten grondslag
als aan de primaire (grondslag van de) vordering.
Ook hier moet dus weer onderscheiden worden tussen de hiervoor onder 6.3A en B
genoemde uitlatingen.
9.1. Ten aanzien van de uitlatingen als bedoeld in 6.3 onder A geldt dat deze,
indien bewezen, in de (opvatting en) omschrijving van Slempkes belediging in de
zin van boek 2, titel XVI Sr zouden opleveren en dat daarop dus de art. 1408
e.v. BW, met uitsluiting van art. 1401 BW van toepassing zijn. De feitelijke
grondslag van deze vordering is immers geen andere dan belediging in genoemde
zin. Dat het oogmerk tot beledigen zou hebben ontbroken, zoals Nool stelt,
verwerpt de rechtbank in deze zin: Gelet op de aard en de inhoud van de
uitlatingen die Slempkes aan Nool verwijt zou dat oogmerk met die uitlatingen
zelf (indien bewezen) gegeven zijn.
9.2. Dit betekent dat ten aanzien van deze uitlatingen ook de vordering op de
subsidiaire grondslag door de vervaltermijn van art. 1416 BW getroffen wordt.
Ten aanzien van deze uitlatingen kan Slempkes dus niet in haar vordering worden
ontvangen.
9.3. Ten aanzien van de in 6.3 onder B bedoelde uitlatingen geldt wat hiervoor
onder 6.6 t/m 6.12 is overwogen: deze zijn niet bewezen. In zoverre kan
Slempkes' vordering ook op de subsidiaire grondslag niet worden toegewezen.
10. Uit het voorgaande volgt dat de tussenvonnissen van 27 okt. 1986 en 26 okt.
1987 kunnen worden bekrachtigd, maar dat het eindvonnis van de kantonrechter van
9 jan. 1989 moet worden vernietigd, en dat de vorderingen van Slempkes moeten
worden afgewezen. Slempkes zal als in het ongelijk gestelde partij worden
veroordeeld in de kosten van de procedure in beide instanties. (enz.).
Cassatiemiddel:
Schending van het recht en verzuim van op straffe van nietigheid in acht te
nemen vormen, doordat de rechtbank in het bestreden vonnis heeft overwogen en
recht gedaan, gelijk in dit vonnis omschreven, ten onrechte om de navolgende,
zonodig mede in onderlinge samenhang te beschouwen redenen:
Inleiding
0.1. Het gaat in deze zaak, voor zover in cassatie van belang, om de vraag of
(bewezen is dat) verweerster in cassatie (verder: "Nool") uitlatingen heeft
gedaan met het oogmerk om eiseres tot cassatie (verder: "Slempkes") te
beledigen. Slempkes vordert op grond daarvan vergoeding van materiele en
immateriele schade (op te maken bij staat), waarbij zij zich primair beroept op
mondelinge belediging (art. 1408 BW). Subsidiair heeft Slempkes haar vordering
gebaseerd op onrechtmatige daad. Zie r.o. 2.1 vonnis a quo.
0.2. De kantonrechter heeft in zijn eindvonnis van 9 jan. 1989 de primaire
vordering toegewezen. In appel heeft de rechtbank het eindvonnis van de
kantonrechter vernietigd en de vordering van Slempkes alsnog afgewezen. De
rechtbank is tot dit oordeel - voor zover in cassatie van belang - gekomen deels
op grond van de overweging dat sprake zou zijn van "onrechtmatig verkregen
bewijs" dat de rechtbank om die reden buiten beschouwing heeft gelaten, deels op
grond van toepassing van de vervaltermijn van art. 1416 BW. Op deze twee
aspecten van het bestreden vonnis richten zich de middelonderdelen 1 resp. 2.
Middelonderdeel 1
1.1. In r.o. 6.3 heeft de rechtbank overwogen dat uit de door Slempkes aan haar
eis ten grondslag gelegde stellingen blijkt dat zij aanvoert dat Nool zich
beledigend jegens haar zou hebben uitgelaten:
A. in de periode van 1978 tot en met augustus 1983 op de rontgenafdeling van het
Gemeenteziekenhuis in Arnhem en tegenover de familie Willemsen en Zuidijk;
B. tegenover de prive-detective Teerink in telefoongesprekken in november 1983.
Slempkes heeft als bewijs van de onder B bedoelde uitlatingen een cassettebandje
overgelegd, dat gemaakt is van de bedoelde telefoongesprekken tussen Teerink en
Nool. Dit cassettebandje is op 21 april 1986 ter griffie van het kantongerecht
gedeponeerd.
De rechtbank heeft de inhoud van dit bandje niet tot het bewijs willen laten
bijdragen, op grond van de overweging dat sprake zou zijn van onrechtmatig
verkregen bewijs. Dit middelonderdeel klaagt dat dit oordeel rechtens onjuist
en/of onvoldoende gemotiveerd is.
1.2. In r.o. 6.7 stelt de rechtbank (o.m.) voorop dat Nool deze
telefoongesprekken wat haar betreft in de prive-sfeer heeft gevoerd en dat Nool
dit onbetwist zou hebben gesteld. Dit oordeel van de rechtbank is evenwel
onvoldoende gemotiveerd. De rechtbank heeft omtrent de feitelijke inhoud van de
opgenomen gesprekken niets vastgesteld - niet blijkt dat de rechtbank de
bandopname zelf heeft beluisterd - zodat onduidelijk is op welke grond de
rechtbank tot de conclusie heeft kunnen komen dat de gesprekken wat Nool betreft
in de prive-sfeer werden gevoerd. Evenmin blijkt uit de stukken dat Nool zich
erop zou hebben beroepen dat de gesprekken in de prive-sfeer zijn gevoerd, zodat
de overweging van de rechtbank dat Nool zulks onbetwist heeft gesteld niet
begrijpelijk is.
1.3. In r.o. 6.10 heeft de rechtbank onder meer overwogen dat Nool voor deze
gesprekken was benaderd door Teerink naar aanleiding van een bezoek van Zuidema
aan Teerink. Aldus heeft de rechtbank evenwel in strijd met het recht aan haar
oordeel feiten ten grondslag gelegd die door geen der partijen waren gesteld en
die ook overigens geen enkele steun vinden in de stukken van het geding. Uit
niets blijkt immers dat het bezoek van Zuidema aan Teerink de aanleiding was
voor de telefonische benadering door Teerink van Nool.
1.4. Blijkbaar is de rechtbank bij haar oordeel dat sprake is van onrechtmatig
verkregen bewijs (en dat het bewuste cassettebandje om die reden als
bewijsmiddel buiten beschouwing moet worden gelaten) uitgegaan van de in r.o.
6.7 t/m 6.11 gereleveerde omstandigheden. Ten onrechte evenwel nu deze
omstandigheden noch ieder afzonderlijk noch in onderling verband ertoe kunnen
leiden dat een bewijsmiddel als waarvan hier sprake is buiten beschouwing moet
worden gelaten, ook niet indien zou moeten worden aangenomen dat Nool deze
gesprekken wat haar betreft in de prive-sfeer heeft gevoerd en/of dat Nool voor
deze gesprekken was benaderd door Teerink naar aanleiding van een bezoek van
Zuidema aan Teerink. In beginsel zijn immers alle bewijsmiddelen toegestaan en
omstandigheden die tot de conclusie zouden nopen dat het bewuste cassettebandje
niet als bewijsmiddel zou zijn toegestaan heeft de rechtbank niet vastgesteld,
althans heeft zij haar oordeel ter zake onvoldoende gemotiveerd.
Deze (algemene) klacht wordt in het navolgende nader uitgewerkt.
1.5. De rechtbank spreekt weliswaar van "onrechtmatig verkregen bewijs", doch
zij geeft geen althans onvoldoende inzicht in de vraag of in haar gedachtengang
een of meer van de betrokken personen (bij het verkrijgen van het bewijs)
onrechtmatig hebben gehandeld, en zo ja wie dat zijn, jegens wie onrechtmatig
zou zijn gehandeld en op welke wijze. Voor zover het vonnis van de rechtbank
aldus gelezen moet worden dat de cassetteband als bewijsmiddel buiten
beschouwing is gelaten omdat deze op onrechtmatige wijze zou zijn verkregen,
heeft de rechtbank miskend dat de omstandigheid dat bewijs op onrechtmatige
wijze is verkregen op zichzelf niet voldoende is om het gebruik van dat bewijs
in het proces uit te sluiten. Van bijkomende omstandigheden die tot een ander
oordeel zouden kunnen leiden is (onvoldoende) gebleken.
1.6. Voor zover de rechtbank van mening mocht zijn dat Slempkes jegens Nool
onrechtmatig heeft gehandeld al dan niet bij het verkrijgen van het onderhavige
bewijsmiddel, heeft de rechtbank ten onrechte onrechtmatig handelen van Slempkes
aangenomen nu in cassatie moet worden uitgegaan van een of meer van de volgende
omstandigheden:
a. niet vastgesteld is dat Slempkes hetzij direct hetzij indirect heeft
bewerkstelligd dat de gesprekken tussen Teerink en Nool op band werden
opgenomen;
b. niet is vastgesteld dat Slempkes wist dat een dergelijke bandopname bestond
voordat Zuidema deze aan haar overhandigde resp. dat Slempkes Zuidema er op
enigerlei wijze toe zou hebben aangezet de bandopname te verkrijgen;
c. niet is vastgesteld dat Slempkes enig aandeel heeft gehad in de wijze waarop
Zuidema Teerink benaderde, met name niet met betrekking tot de door Zuidema aan
Teerink opgegeven reden voor zijn optreden (Zuidema zou naar zijn zeggen een
onderzoek naar Slempkes instellen waarbij/voor hij Teerinks hulp en informatie
wilde hebben en dit onderzoek zou mede nodig zijn omdat Slempkes een vrouw in
Maastricht lastigviel): de rechtbank spreekt hier zelf van een door Zuidema
verzonnen verhaal, waarbij de rechtbank niet meer heeft overwogen dan dat
Zuidema bij de overhandiging van de band aan Slempkes haar zijn "tactiek"
tegenover Teerink heeft verteld;
d. Zuidema handelde, zoals de rechtbank vaststelt in r.o. 6.10, in deze niet
alleen in verband met een opdracht van Slempkes maar ook (deels) op eigen
initiatief.
1.7. Indien de rechtbank geen onrechtmatig handelen (van wie dan ook en al dan
niet bij het verkrijgen van het onderhavige bewijsmiddel) aan haar oordeel ten
grondslag mocht hebben gelegd, dan wel onrechtmatig handelen anders dan van
Slempkes jegens Nool, heeft de rechtbank miskend dat alsdan niet gesproken kan
worden van onrechtmatig verkregen bewijs dat Slempkes niet in een civiel
rechtsgeding tegen Nool als bewijsmiddel zou mogen gebruiken, althans niet nu
niet is gebleken van bijzondere omstandigheden die wellicht tot een ander
oordeel zouden kunnen leiden. Voor uitsluiting van onrechtmatig verkregen bewijs
is in beginsel geen plaats indien de wijze van verkrijging niet onrechtmatig was
jegens Nool en/of indien bij de verkrijging niet onrechtmatig is gehandeld door
Slempkes.
1.8. Voor zover de rechtbank haar oordeel dat het onderhavige bewijsmiddel bij
de bewijsvoering door Slempkes niet in aanmerking wordt genomen heeft gegrond op
strijd met de goede procesorde dan wel misbruik van procesrecht, is haar oordeel
in strijd met het recht dan wel onvoldoende gemotiveerd, mede gelet op (een of
meer van) de onder 1.6 genoemde omstandigheden. Dat Nool niet in voldoende mate
de gelegenheid zou hebben gehad zich tegen de (inhoud van de) bewuste bandopname
te verweren is niet gesteld of gebleken.
1.9. De rechtbank heeft niet vastgesteld dat hetzij de vastlegging op band van
de betreffende gesprekken tussen Teerink en Nool hetzij de openbaarmaking
daarvan inbreuk maakt op het recht op eerbiediging van de persoonlijke
levenssfeer. Voor zover de rechtbank haar oordeel wel op deze beide overwegingen
(of op een daarvan) mocht hebben gegrond, heeft de rechtbank ten onrechte
nagelaten de bandopname zelf te beluisteren teneinde zich over de inhoud daarvan
een oordeel te kunnen vormen en heeft zij voorts miskend dat van een inbreuk op
het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, respectievelijk van
een zodanige inbreuk dat deze verhindert dat Slempkes in deze procedure de
bewuste bandopname als bewijsmiddel gebruikt, in dit geval niet gesproken kan
worden, gelet op een of meer van de volgende omstandigheden:
a. er is hier van geen andere openbaarmaking sprake dan aan de rechter in een
civiel rechtsgeding;
b. omtrent de aard en de mate van intimiteit van de telefoongesprekken heeft de
rechtbank niets vastgesteld, met name heeft de rechtbank niet vastgesteld dat de
mate van intimiteit zodanig was dat gesproken kan worden van een inbreuk op het
recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer; de vaststelling dat Nool
de gesprekken voerde in de prive-sfeer, voor zover al juist (zie hierboven onder
1.2), is hiertoe in ieder geval niet voldoende.
Daarbij is van belang dat het enkele zonder toestemming van de gesprekspartner
op een geluidsband vastleggen van een telefoongesprek nog geen inbreuk op het
recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer oplevert, maar dat
daarvoor bijkomende omstandigheden vereist zijn. Dergelijke bijkomende
omstandigheden zijn niet gesteld of gebleken.
1.10. Aan de in dit middelonderdeel 1 geformuleerde klachten doen niet af dat,
zoals de rechtbank overweegt in r.o. 6.11, de daarin genoemde omstandigheden of
andere omstandigheden die de vastlegging van telefoongesprekken of het gebruik
van de band in deze procedure zouden kunnen rechtvaardigen niet gesteld of
gebleken zijn.
Middelonderdeel 2
2.1. In r.o. 7.2 overweegt de rechtbank dat in verband met de vervaltermijn van
art. 1416 BW slechts uitlatingen gedaan vanaf ongeveer een jaar voor de datum
van de dagvaarding (25 sept. 1984) grond voor een rechtsvordering op grond van
belediging kunnen zijn. Gelet op de stelling van Slempkes dat de beledigende
uitlatingen vanaf 1978 systematisch, wanneer Nool maar kon en tegen wie ze maar
kon, dag in dag uit, jaren achtereen zijn gedaan, zou er volgens de rechtbank -
nu het tegendeel naar haar mening niet of onvoldoende gesteld of gebleken is -
van uit moeten worden gegaan dat er geen (noemenswaardige) tijdspanne gelegen is
tussen de datum waarop de gestelde beledigende uitlatingen zouden zijn gedaan en
die waarop deze aan Slempkes bekend waren.
2.2. Met dit oordeel is de rechtbank evenwel getreden buiten de grenzen van de
rechtsstrijd zoals partijen die in hoger beroep hadden getrokken respectievelijk
heeft de rechtbank in strijd met het recht ambtshalve feiten aan haar oordeel
ten grondslag gelegd die door geen der partijen waren aangevoerd. Noch Nool noch
Slempkes heeft immers gesteld dat er geen (noemenswaardige) tijdspanne gelegen
is tussen de datum waarop de gestelde beledigende uitlatingen zouden zijn gedaan
en die waarop deze aan Slempkes bekend waren.
Althans is het oordeel van de rechtbank op dit punt onvoldoende dan wel
onbegrijpelijk gemotiveerd. De stelling van Slempkes dat de beledigende
uitlatingen vanaf 1978 systematisch, wanneer Nool maar kon en tegen wie ze maar
kon, dag in dag uit, jaren achtereen zijn gedaan leidt niet noodzakelijkerwijs
tot de gevolgtrekking dat er geen (noemenswaardige) tijdspanne gelegen is tussen
de datum waarop de gestelde uitlatingen zouden zijn gedaan en die waarop deze
aan Slempkes bekend waren, althans niet bij gebreke van andere omstandigheden
waaromtrent niets gesteld of gebleken is.
2.3. In r.o. 7.3 bespreekt de rechtbank de verklaring van de getuige Marijke de
Jong. Op zichzelf terecht stelt de rechtbank daaromtrent vast dat de uitlatingen
waarop zij doelt werden gedaan op de rontgenafdeling van het Gemeenteziekenhuis
en dat zij slechts tot en met augustus 1983 in dat ziekenhuis heeft gewerkt. Ten
onrechte vervolgt de rechtbank echter dat het door deze getuige verklaarde niet
kan bijdragen tot het bewijs, omdat gesteld noch gebleken zou zijn dat haar
verklaring betrekking heeft op gebeurtenissen van na die tijd.
2.3.1. De rechtbank heeft bij dit oordeel in de eerste plaats miskend dat wil
art. 1416 BW toepassing kunnen vinden, vast moet staan dat de aangevoerde
beledigende mededelingen door de in dat artikel omschreven vervaltermijn worden
getroffen en dat daartoe niet voldoende is dat gesteld noch gebleken is dat deze
mededelingen niet door de vervaltermijn worden getroffen. Het is ook niet aan
Slempkes aan te tonen dat de door haar gestelde mededelingen niet door de
vervaltermijn van art. 1416 BW worden getroffen.
Voor zover aan het oordeel van de rechtbank (met name in r.o. 7.6) de opvatting
ten grondslag mocht liggen dat degene die een vordering op grond van mondelinge
belediging instelt daarbij op zodanig concrete wijze moet aangeven wanneer de
beledigende mededelingen zijn gedaan dat de rechter aan de hand daarvan kan
beoordelen of de vervaltermijn van art. 1416 BW al dan niet van toepassing is,
is de rechtbank uitgegaan van een regel die geen grondslag vindt in het recht.
2.3.2. De rechtbank heeft voorts uit het oog verloren dat criterium bij de
toepassing van art. 1416 BW is "de dag dat de daad gepleegd en aan den aanlegger
bekend was" (cursivering toegevoegd, SAB). Het enkele feit dat de gebeurtenissen
waarop de verklaring van de getuige De Jong betrekking heeft niet dateren van na
die tijd (augustus 1983) of dat (r.o. 7.6) Slempkes geen enkel concreet feit of
concrete omstandigheden heeft gesteld die sedert september 1983 zouden hebben
plaatsgehad, sluit evenwel niet uit dat gebeurtenissen van voor die tijd niet
eerst na die tijd aan Slempkes bekend kunnen zijn geworden. Voor zover de
rechtbank ook hier tot uitgangspunt mocht hebben genomen dat geen
(noemenswaardige) tijdspanne gelegen is tussen de datum waarop de door deze
getuige gerelateerde gebeurtenissen (beledigende mededelingen) plaatsvonden en
die waarop deze aan Slempkes bekend waren, is het oordeel van de rechtbank
onjuist op de hierboven onder 2.2 aangevoerde gronden.
Hoge Raad:
1. Het geding in feitelijke instanties
Eiseres tot cassatie - verder te noemen Slempkes - heeft bij exploit van 25
sept. 1984 verweerster in cassatie - verder te noemen Nool - te zamen met W.
Teerink, wonende te Arnhem, - verder te noemen Teerink - gedagvaard voor de
kantonrechter te Arnhem. Zij stelde, kort gezegd, dat gedaagden zich lasterlijk
en/of smadelijk over haar hadden uitgelaten, en vorderde: (I) Nool en Teerink te
veroordelen tot vergoeding van alle door haar dientengevolge geleden materiele
en immateriele schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de
wet, en (II) Nool en Teerink te veroordelen om binnen 2 dagen na het te wijzen
vonnis de door hen jegens haar gedane uitlatingen publiekelijk te herroepen door
middel van schriftelijke verklaringen als in de dagvaarding omschreven.
Nool en Teerink hebben tegen de vordering verweer gevoerd.
Slempkes heeft vervolgens haar eis gewijzigd en aangevuld in dier voege dat zij
haar vordering primair baseerde op mondelinge belediging en subsidiair op
onrechtmatige daad. Wat de vordering uit onrechtmatige daad betreft beperkte zij
haar vordering tot schadevergoeding tot f 5000 zich daarbij wel het recht
voorbehoudende elk der gedaagden ter zake van de schade boven dat bedrag alsnog
aan te spreken.
De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 25 november 1985 een
inlichtingencomparitie bevolen. Het schriftelijk debat van partijen is daarna
voortgezet. Bij tussenvonnis van 27 oktober 1987 heeft de kantonrechter zich
bevoegd verklaard kennis te nemen van de primaire vordering, nu deze - na
voormelde wijziging van eis - was gebaseerd op mondelinge belediging; ter zake
van de subsidiaire vordering overwoog de kantonrechter zich onbevoegd te achten.
Zij liet Slempkes toe getuigenbewijs te leveren ter zake van de aan de vordering
ten grondslag gelegde uitlatingen.
Nadat ter uitvoering van laatstgemeld vonnis aan beide zijden getuigen waren
voorgebracht, heeft de kantonrechter bij tussenvonnis van 26 oktober 1987 onder
aanhouding van iedere verdere beslissing de reeds gesloten getuigenverhoren aan
de zijde van eiseres heropend.
Bij eindvonnis van 9 jan. 1989 heeft de kantonrechter Nool en Teerink
veroordeeld tot vergoeding van de materiele en immateriele schade, nader op te
maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
Tegen de vier genoemde vonnissen heeft Nool hoger beroep ingesteld bij de
Rechtbank Arnhem.
Bij vonnis van 18 okt. 1990 heeft de rechtbank de bestreden tussenvonnissen,
gewezen tussen Slempkes en Nool, bekrachtigd, het tussen partijen gewezen
eindvonnis vernietigd en de vorderingen van Slempkes tegen Nool alsnog
afgewezen.
(...)
3. Beoordeling van het middel
3.1. Aan de vordering welke Slempkes in dit, bij dagvaarding van 25 sept. 1984
ingeleid geding tegen Nool heeft ingesteld, heeft zij ten grondslag gelegd dat
Nool zich jegens haar beledigend heeft uitgelaten:
A. in de periode van 1978 tot en met augustus 1983 op de rontgenafdeling van het
Gemeenteziekenhuis in Arnhem en tegen de familie Willemsen en Zuidijk;
B. in telefoongesprekken in november 1983 tegenover de prive-detective Teerink.
Anders dan de kantonrechter heeft de rechtbank geoordeeld dat Slempkes het
bewijs van deze stellingen niet heeft geleverd. Dit oordeel steunt, voor wat
betreft de onder A bedoelde uitlatingen daarop dat (1e) in verband met de
vervaltermijn van art. 1416 BW (oud) slechts uitlatingen gedaan vanaf ongeveer
een jaar voor de inleidende dagvaarding in aanmerking komen en dat (2e) niet is
gesteld of gebleken dat de verklaring van de enige getuige die heeft verklaard
beledigende uitlatingen van Nool omtrent Slempkes te hebben gehoord, op dit
tijdvak betrekking heeft. Voor wat betreft de onder B bedoelde uitlatingen heeft
de rechtbank haar oordeel dat deze niet bewezen zijn, daarop doen steunen dat
(1e) daarvan geen ander bewijsmiddel aanwezig is dan een door Slempkes
overgelegd cassettebandje, dat echter (2e) niet tot bewijs kan dienen omdat het
in de omstandigheden van het geval moet worden aangemerkt als "onrechtmatig
verkregen bewijs", terwijl omstandigheden die desondanks gebruik van deze band
als bewijsmiddel in deze procedure zouden rechtvaardigen, niet zijn gesteld of
gebleken.
Tegen deze oordelen keert zich het middel: onderdeel 1 valt de beslissing over
de uitlatingen onder B, onderdeel 2 die over de uitlatingen onder A aan. De Hoge
Raad houdt de volgorde van het middel aan.
3.2. Nool heeft ontkend dat zij de betreffende telefoongesprekken met Teerink
heeft gevoerd en daarom primair opgeworpen dat de bandopname een falsificatie
is. De juistheid van dit verweer heeft de rechtbank in het midden gelaten: zij
is, ter beoordeling van de subsidiaire stelling van Nool dat de bandopname
onrechtmatig verkregen bewijs oplevert, veronderstellenderwijs ervan uitgegaan
dat daarop "telefoongesprekken met Nool, als door Slempkes gesteld, staan" (r.o.
6.6). Nu de rechtbank omtrent deze telefoongesprekken geen verdere
vaststellingen heeft gedaan, verdient opmerking dat Slempkes niet de volledige
tekst van de bandopname heeft overgelegd; zij heeft slechts, in eerste aanleg,
een lijst overgelegd van de daarin voorkomende, jegens haar beledigende
uitlatingen van Nool (van welke lijst de kantonrechter overigens, in appel
onbestreden, had vastgesteld dat zij juist was); in hoger beroep heeft Slempkes
voorts nog gesteld dat, anders dan Nool in appel had aangevoerd, van uitlokking
van deze uitlatingen door Teerink moeilijk kon worden gesproken, mede omdat Nool
hem tot twee maal op eigen initiatief had teruggebeld.
3.3. De rechtbank heeft vooropgesteld (r.o. 6.7) dat Nool onbetwist heeft
gesteld dat zij Teerink voor het opnemen van deze telefoongesprekken op een band
geen toestemming heeft gegeven en ook niet wist dat Teerink dat deed. Blijkbaar
als een eigen oordeel, heeft de rechtbank daaraan toegevoegd dat Nool deze
gesprekken "wat haar betreft, in de prive-sfeer heeft gevoerd". De tegen deze
vooropstelling in het eerste onderdeel onder 1.2 geformuleerde klachten missen
feitelijke grondslag voor zover zij uitgaan van een andere lezing van de
bestreden overweging, en falen voor zover zij de rechtbank verwijten haar
oordeel onvoldoende te hebben gemotiveerd: mede tegen de achtergrond van het
door beide partijen voor de rechtbank ter sprake gebrachte arrest van de HR 16
okt. 1987, NJ 1988, 850, moeten de geciteerde woorden zo worden begrepen dat de
rechtbank daarmede tot uitdrukking heeft willen brengen dat de gesprekken door
de prive-detective Teerink wel, maar door Nool niet "in het zakelijk verkeer"
werden gevoerd; dat kon de rechtbank ook zonder op de inhoud van de gesprekken
in te gaan uit het omtrent de gesprekken over en weer gestelde afleiden.
3.4. In r.o. 6.10 overweegt de rechtbank dat Nool door Teerink voor deze
gesprekken was benaderd naar aanleiding van een bezoek van Zuidema aan Teerink.
Onder 1.3 verwijt het onderdeel de rechtbank dusdoende aan haar oordeel feiten
ten grondslag te hebben gelegd die door geen der partijen waren gesteld. Dit
verwijt mist evenwel feitelijke grondslag, want blijkens het proces-verbaal van
de door de kantonrechter gehouden comparitie tot het geven van inlichtingen
heeft Slempkes aldaar verklaard:
"Mevr. Nool is door Teerink benaderd naar aanleiding van een bezoek van de heer
Zuidema."
3.5.1. Daarentegen slaagt de algemene, onder 1.4 geformuleerde en onder 1.5 t/m
1.10 uitgewerkte klacht van het onderdeel dat het oordeel van de rechtbank dat
de bandopname onder de door haar vastgestelde omstandigheden moet worden
aangemerkt als "onrechtmatig verkregen bewijs", blijk geeft van een onjuiste
rechtsopvatting, althans niet naar behoren is gemotiveerd.
3.5.2. Blijkens de eerste zin van r.o. 6.10 (waarin "6.8" kennelijk moet worden
gelezen als "6.8 in verband met 6.7"), is de rechtbank ervan uitgegaan dat het
feit dat de - door Nool in de prive-sfeer gevoerde - gesprekken zonder
toestemming en/of medeweten van Nool op de band zijn vastgelegd, "op zichzelf
(...) al" de slotsom wettigt dat de opname noch door Teerink, die haar heeft
vervaardigd, noch door Slempkes, in wier bezit zij is gekomen, tegen Nool als
bewijsmiddel mag worden gebruikt.
Volgens voormeld arrest van de Hoge Raad van 16 okt. 1987 wettigt de
omstandigheid dat een telefoongesprek zonder toestemming en/of medeweten van een
der gesprekspartners op een band is opgenomen, slechts onder bijkomende
omstandigheden de slotsom dat in een burgerlijk geding tegen die gesprekspartner
de opname niet mag worden gebruikt als bewijs van de inhoud van het gesprek. De
rechtbank heeft in dit verband geen andere bijkomende omstandigheid in
aanmerking genomen dan dat de telefoongesprekken door Nool niet "in het zakelijk
verkeer" werden gevoerd. Deze enkele omstandigheid is evenwel onvoldoende om de
door de rechtbank getrokken slotsom te rechtvaardigen. Daarbij verdient
opmerking dat in cassatie moet worden aangenomen dat weliswaar het eerste van de
telefoongesprekken van Teerink is uitgegaan, maar dat Nool hem tot tweemaal toe
op eigen initiatief heeft teruggebeld, alsmede dat zij Teerink voor deze
gesprekken niet kende.
3.5.3. Blijkens het vervolg van r.o. 6.10 heeft de rechtbank haar oordeel dat de
bandopname van de gesprekken moet worden aangemerkt als door Slempkes
onrechtmatig verkregen bewijs, niet uitsluitend gegrond op het zonder
toestemming en/of medeweten van Nool vastleggen van die door Nool niet in het
zakelijk verkeer gevoerde gesprekken, maar - in haar gedachtengang: ten
overvloede - mede op de navolgende bijkomende omstandigheden:
(1e) het initiatief tot (het eerste van) de telefoongesprekken is uitgegaan van
Teerink naar aanleiding van een bezoek van Zuidema die als prive-detective door
Slempkes was ingeschakeld;
(2e) Zuidema - die daarbij deels op eigen initiatief handelde, maar ook in
verband met een opdracht van Slempkes - heeft de bank op laakbare wijze in zijn
bezit gekregen (immers deze ofwel zonder toestemming van Teerink weggenomen
ofwel onder valse voorwendsels van hem verkregen);
(3e) Zuidema heeft de opname vervolgens aan Slempkes ter hand gesteld en haar
daarbij op de hoogte gebracht van zijn "tactiek" tegenover Teerink.
Al aangenomen evenwel dat Teerink door Nool voor deze gesprekken te benaderen
jegens haar anders heeft gehandeld dan in het maatschappelijk verkeer betaamt,
de rechtbank heeft niet vastgesteld dat Zuidema hem daartoe heeft aangezet of
zijn handelwijze heeft uitgelokt, en evenmin dat de opdracht welke Slempkes aan
Zuidema heeft gegeven, zulk aanzetten of uitlokken inhield of meebracht. Evenmin
heeft de rechtbank vastgesteld dat die opdracht inhield of meebracht het zich op
jegens Teerink laakbare wijze meester maken van de bandopname. Tenslotte
verdient opmerking dat, nu de rechtbank de onder (3e) weergegeven omstandigheid
klaarblijkelijk heeft ontleend aan de door Zuidema als getuige afgelegde
verklaring waarbij deze heeft gezegd dat Teerink hem het cassettebandje eigener
beweging ter hand heeft gesteld en, desgevraagd, uitdrukkelijk heeft ontkend dat
hij het heeft weggenomen, haar vaststelling aldus moet worden begrepen dat
Zuidema Slempkes heeft verteld dat hij bij Teerink de indruk had gewekt dat hij
tegen haar optrad.
Derhalve komen de door de rechtbank in aanmerking genomen bijkomende
omstandigheden erop neer dat aan Slempkes hoogstens valt te verwijten dat zij
gebruik wil maken van de bandopname hoewel zij weet dat degene die haar deze
opname ter hand heeft gesteld, in het bezit daarvan is gekomen door het gebruik
van valse voorwendsels jegens een ander dan Nool, tegen wie zij de opname wenst
te bezigen als bewijsmiddel. Deze wetenschap van Slempkes kan evenwel noch op
zichzelf, noch in combinatie met de omstandigheid dat het hier gaat om een
zonder toestemming en/of medeweten van Nool gemaakte opname van door haar buiten
het zakelijk verkeer gevoerde telefoongesprekken, de slotsom wettigen dat de
opname heeft te gelden als door Slempkes jegens Nool "onrechtmatig verkregen
bewijs".
3.6. Onderdeel 2 komt op tegen de hiervoor onder 3.1 reeds kort samengevatte
overwegingen welke de rechtbank hebben geleid tot haar oordeel dat de daar onder
A aangeduide uitlatingen van Nool niet zijn bewezen. De klachten van het
onderdeel kunnen niet slagen.
Zij miskennen vooreerst dat de vervaltermijn van art. 1416 BW (oud) vooreerst
van openbare orde is, zodat de rechtbank gehouden was haar, ook al had Nool ter
zake tegen het vonnis van de kantonrechter geen grief geformuleerd, ambtshalve
toe te passen en dat het haar in dit kader vrijstond uit door Slempkes gestelde
feiten ter zake dienende vermoedens af te leiden. Zij mocht daarbij, zoals zij
blijkens haar r.o. 7.2 heeft gedaan, in aanmerking nemen dat wie een
rechtsvordering ter zake van belediging instelt, bij het stellen van zijn
gedingstukken rekening heeft te houden met de plicht van de rechter tot
ambtshalve toepassen van voormelde vervaltermijn. Tegen deze achtergrond geeft
hetgeen de rechtbank in r.o. 7.2 heeft overwogen niet blijk van een onjuiste
rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk dat zij enerzijds uit de stelling
van Slempkes dat Nool de beledigende uitlatingen vanaf 1978 systematisch,
wanneer zij maar kon en tegen wie zij maar kon, dag in dag uit, jaren achtereen
heeft gedaan, en anderzijds uit de omstandigheid dat Slempkes, hoewel door het
tussenvonnis van de kantonrechter van 27 okt. 1986 op het punt attent gemaakt,
ter zake niet meer heeft gesteld dan dat zij "voor het eerst omstreeks juni en
november 1978" bericht van die beledigende uitlatingen van Nool ontving, het
vermoeden heeft afgeleid dat geen noemenswaardige tijdspanne gelegen moet zijn
geweest tussen het moment waarop de gestelde beledigende uitlatingen zijn gedaan
en dat waarop deze aan Slempkes bekend zijn geworden.
De klachten miskennen voorts dat de rechtbank in r.o. 7.3 tot uitdrukking heeft
gebracht dat zij geen reden had de verklaring van de getuige De Jong anders uit
te leggen dan voor de hand ligt, nl. aldus dat de jegens Slempkes beledigende
uitlatingen van Nool welke deze getuige zeide te hebben gehoord, werden gedaan
in de tijd dat deze getuige nog op de hiervoor onder 3.1 genoemde
rontgenafdeling werkzaam was - dus voor eind augustus 1983 - en dat de rechtbank
voorts ook te dien aanzien heeft aangenomen dat deze uitlatingen vrijwel meteen,
en in elk geval voor 25 sept. 1983 aan Slempkes bekend zijn geworden. Ook dit
een en ander geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin
onbegrijpelijk. Evenmin behoefde het nadere motivering.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het vonnis van de Rechtbank Arnhem van 18 okt. 1990 en verwijst het
geding ter verdere behandeling en beslissing naar het hof aldaar;
veroordeelt Nool in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak
aan de zijde van Slempkes begroot op f 3456,44, op de voet van art. 57b Rv te
voldoen aan de griffier.

[Mening] Conclusie A-G mr. Asser:
1. Inleiding
1.1. In deze eerlijk gezegd weinig verheffende zaak staat niet veel aan feiten
vast, zodat ik mij hier beperk tot een kort overzicht van de lange
procesgeschiedenis. Het volgende kan dan in cassatie tot uitgangspunt dienen.
1.2. Eiseres tot cassatie - Slempkes - heeft bij inleidende dagvaarding van 25
sept. 1984 in eerste aanleg verweerster in cassatie - Nool - tezamen met een
ander - Teerink - voor de kantonrechter te Arnhem gedagvaard met een vordering
tot vergoeding van de bij staat op te maken schade die zij - ik vat kort samen -
stelde geleden te hebben wegens de onrechtmatige daad van de beide gedaagden,
bestaande in lasterlijke en smadelijke uitlatingen met een onwaar, insinuerend
en krenkend karakter die zij aan derden over haar zouden hebben gedaan. Zij
vorderde tevens dat beide gedaagden zouden worden veroordeeld elk publiekelijk
een schriftelijke verklaring af te leggen van de strekking dat zij hun
uitlatingen, als nader in de dagvaarding aangegeven, zou herroepen.
1.3. Nool en Teerink hebben daartegen verweer gevoerd, waarna Slempkes haar eis
heeft gewijzigd en aangevuld in dier voege dat zij primair haar vordering
baseerde op mondelinge belediging en subsidiair op onrechtmatige daad, waarbij
zij haar subsidiaire schadevordering beperkte tot f 5000. Bij tussenvonnis van
25 nov. 1985 heeft de kantonrechter een inlichtingencomparitie bevolen welke
vervolgens is gehouden. Daarop heeft de gemachtigde van Slempkes ter griffie van
het kantongerecht gedeponeerd een cassettebandje waarop een telefoongesprek zou
staan tussen Nool en Teerink. Vervolgens hebben partijen verder gedebatteerd.
Slempkes heeft toen bij conclusie na comparitie twee produkties (I en II)
overgelegd waarop de beweerde uitlatingen van Nool resp. Teerink zijn
gespecificeerd. Men zal begrijpen dat ik geen behoefte gevoel de op zichzelf
infame inhoud daarvan hier te herhalen en dat ik daarvoor naar de stukken
verwijs.
1.4. Bij tussenvonnis van 27 okt. 1986 heeft de kantonrechter zich o.m. bevoegd
geoordeeld om kennis te nemen van de vordering voorzover gebaseerd op mondelinge
belediging. Tevens liet hij Slempkes toe te bewijzen de uitlatingen zoals
omschreven in de produkties I en II, behorend bij de van de kant van Slempkes
genomen conclusie na gehouden comparitie alsook dat Nool en Teerink die
uitlatingen hebben gedaan met het oogmerk om eiseres te beledigen.
1.5. Na bewijslevering waarbij over en weer getuigen (o.m. na heropening van de
reeds gesloten getuigenverhoren) zijn voorgebracht en gehoord, heeft de
kantonrechter bij eindvonnis geoordeeld dat voldoende was komen vast te staan
dat zowel Nool als Teerink zodanige grievende uitlatingen hebben gedaan, dat
deze als beledigend voor eiseres Slempkes moet worden aangemerkt, dat deze
uitlatingen in hoofdzaak in 1983 zijn gedaan en met het oogmerk om Slempkes te
beledigen. Hij veroordeelde Nool en Teerink tot vergoeding van de door Slempkes
geleden materiele en immateriele schade, nader op te maken bij staat en te
vereffenen volgens de wet.
1.6. Hiermee ontevreden is Nool in hoger beroep gekomen bij de Arnhemse
rechtbank en met succes want bij vonnis van 18 okt. 1990 heeft de rechtbank het
eindvonnis van de kantonrechter vernietigd en de vorderingen van Slempkes alsnog
afgewezen. Op de daartoe door de rechtbank gebezigde gronden kom ik hierna naar
aanleiding van het cassatiemiddel nog terug.
1.7. Van dit vonnis is Nool tijdig in cassatie gekomen met een uit een inleiding
van twee middelonderdelen, opgebouwd middel. Slempkes heeft het middel
bestreden.
Bespreking van het cassatiemiddel
2.1. In het onderdeel 1 wordt de vraag aan de orde gesteld of het ter griffie
gedeponeerde cassettebandje met het beweerde telefoongesprek tussen Nool en
Teerink moet worden beschouwd als onrechtmatig verkregen bewijs en uit dien
hoofde niet kan bijdragen tot levering van het bewijs dat Slempkes was
opgedragen.
2.2. Het gaat hier om een bandje dat een zekere Zuidema, een detective die door
Slempkes was ingeschakeld, bij een bezoek aan Teerink in zijn bezit had gekregen
en dat hij daarna aan Slempkes ter hand had gesteld.
2.3. In eerste aanleg had Slempkes ter comparitie verklaard:
"Ik heb (...) een cassettebandje waarop een telefoongesprek tussen Teerink en
Nool is opgenomen. Dat bandje heb ik van Zuidema, die het op zijn beurt van
Teerink kreeg."
Bij die gelegenheid reageerde Teerink daarop als volgt:
"Ik heb Zuidema nooit een bandje gegeven. Omdat ik 95% blind ben, werk ik wel
noodgedwongen met bandopnamen. Ik weet overigens dat Zuidema zeer goed is in het
imiteren van anderen."
2.4. Bij conclusie na comparitie deed Nool te dien aanzien stellen:
"Nimmer heeft gedaagde toestemming gegeven aan Teerink of aan Zuidema om welk
gesprek dan ook op de band op te nemen. Gedaagde wijst er reeds nu op dat een
dergelijke band heeft te gelden als onrechtmatig verkregen en derhalve niet als
bewijsstuk zal kunnen dienen."
2.5. Bij conclusie na enquete heeft Nool gesteld:
"De ter griffie van het kantongerecht gedeponeerde bandopname dient te gelden
als onrechtmatig verkregen bewijs (...). Nimmer heeft Nool toestemming gegeven
tot het maken van een bandopname van telefoongesprekken. Nool kan zich het
telefoongesprek met Teerink ook absoluut niet herinneren. Waarschijnlijk gaat
het hier om een (lees:) falsificatie."
2.6. De kantonrechter heeft dienaangaande in r.o. 17 van zijn eindvonnis het
volgende overwogen:
"Voor het bewijs van het probandum ten aanzien van beide gedaagden geldt, dat de
door Slempkes in het geding gebrachte cassetteband, die zij van de getuige
Zuidema ontving, zowel uitlatingen van Teerink als van Nool bevat, die
overeenstemmen met de uitlatingen zoals die zijn weergegeven in de in het
probandum genoemde produkties I en II.
Noch Teerink, noch Nool, die middels hun raadslieden bovendien de gelegenheid
hebben gehad de inhoud van de cassetteband te betwisten, hebben gemotiveerd
bestreden dat de stemmen, weergegeven op die cassetteband, de hunne zijn.
Nool heeft slechts aangevoerd dat zij voor het opnemen van door haar gevoerde
gesprekken geen toestemming heeft gegeven. Het verweer van Teerink, als zou de
getuige Zuidema de cassetteband wederrechtelijk hebben weggenomen, acht de
kantonrechter met de getuigeverklaringen van Zuidema en Beugels voldoende
weerlegd. Ook al zou Zuidema een goede imitator zijn, zoals Teerink wil doen
geloven, dan nog is het ondenkbaar dat zulks in deze een rol zou hebben
gespeeld.
Van onrechtmatig verkregen bewijs is naar het oordeel van de kantonrechter,
gelet op het vorenoverwogene dan ook geen sprake."
2.7. In haar negende en tiende appelgrief kwam Nool hiertegen op. Na in r.o. 6.4
te hebben overwogen dat ten aanzien van de door Nool tegenover Teerink in
telefoongesprekken in november 1983 gedane uitlatingen geldt dat gesteld noch
gebleken is dat deze zijn gedaan elders of anders dan in telefoongesprekken met
Teerink, overweegt de rechtbank in r.o. 6.5 dat Nool betwistte deze uitlatingen
te hebben gedaan en in r.o. 6.6 dat het enige bewijsmiddel van uitlatingen het
genoemde bandje is. Vervolgens overweegt zij dat Nool stelde dat dit bandje niet
voor het bewijs mag worden gebruikt en dat zij voor de vraag of de bandopname
voor het bewijs mag worden gebruikt zij er veronderstellenderwijze van uit zal
gaan dat op het bandje telefoongesprekken met Nool, als door Slempkes gesteld,
staan. Daarop laat zij volgen:
"6.7. Voorop moet staan dat Nool deze telefoongesprekken, wat haar betreft, in
de prive-sfeer heeft gevoerd, dat zij geen toestemming heeft gegeven deze (op
een band) op te nemen en ook niet wist dat Teerink dat deed; zij heeft dit
onbetwist gesteld.
6.8. Het staat vast dat Slempkes in het bezit van de band is gekomen via de door
haar ingeschakelde prive-detective Zuidema, die deze band bij een bezoek aan
Teerink van diens kantoor heeft meegenomen. Partijen twisten over de vraag of
dat meenemen met of zonder toestemming van Teerink is gebeurd.
6.9. Mede op grond van de verklaring die Zuidema in eerste instantie als getuige
heeft afgelegd, kan er van uitgegaan worden dat Zuidema als prive-detective door
Slempkes was ingeschakeld, dat hij na een gesprek met Slempkes (die over Teerink
had geklaagd) meer wilde weten over zijn collega Teerink, dat Zuidema toen
contact heeft gelegd met Teerink en bij het daarop gevolgde gesprek niet zijn
werkelijke bedoelingen aan Teerink heeft vermeld, maar Teerink heeft gezegd dat
hij een onderzoek instelde naar Slempkes, waarbij/voor hij Teerinks hulp of
informatie wilde hebben, en dat dit onderzoek (mede) nodig was omdat Slempkes
een vrouw in Maastricht lastig viel - hetgeen een onwaar, door Zuidema verzonnen
verhaal was -. Zuidema heeft Slempkes naar zijn zeggen tegenover Teerink zwart
gemaakt om hem te provoceren.
6.10. Op zichzelf zou Nool al bezwaar kunnen maken tegen eventueel gebruik van
de band door haar gesprekspartner Teerink onder de in 6.8. genoemde
omstandigheden. In dit geval komt daarbij dat Nool voor deze gesprekken was
benaderd door Teerink naar aanleiding van een bezoek van Zuidema aan Teerink en
dat Zuidema - die in deze deels op eigen initiatief handelde maar ook in verband
met een opdracht van Slempkes - de band ofwel zonder diens toestemming van
Teerink heeft weggenomen of wel onder valse voorwendsels van hem heeft
verkregen. Bij de overhandiging van de band aan Slempkes heeft Zuidema haar zijn
"taktiek" tegenover Teerink verteld.
6.11. Onder deze omstandigheden is sprake van onrechtmatig verkregen bewijs.
Omstandigheden die de vastlegging van telefoongesprekken of het gebruik van de
band in deze procedure zouden kunnen rechtvaardigen zijn niet gesteld of
gebleken. In het bijzonder de ernst van de feiten die Slempkes ermee wil
bewijzen levert niet zo'n rechtvaardigingsgrond op. Ook hier is geen sprake van
een situatie waarin geen andere manier bestaat om bewijs te leveren van de
gestelde feiten. De overige door Nool aangevoerde gronden waarom de bandopname
buiten gebruik moet blijven, kunnen hierna onbesproken blijven."
2.8. Tegen deze overwegingen richt het middelonderdeel zijn pijlen.
2.9. Over de vraag of het zonder toestemming van de gesprekspartner maken van
een bandopname van een telefoongesprek onrechtmatig is en zo ja onder welke
omstandigheden moge ik in het algemeen verwijzen naar HR 16 okt. 1987, NJ 1988,
850 (m.nt. E.A. Alkema) en mijn conclusie voor dat arrest. (Aan de daarin
vermelde literatuur voeg ik toe Schirmeister, Onrechtmatig verkregen bewijs in
het civiele recht, in: Rechtshulp 1988, 8-9, p. 4-9 n.a.v. het arrest van 1987;
Elders, Waardering van bewijs, Afscheidsrede, 1990, p. 7-9; dezelfde,
Onrechtmatig verkregen bewijs en het burgerlijk geding, in: NJB 1990, p.
1479-1483; De Boer, Artikel 8 EVRM, Praeadvies HNJV 1990-I, p. 33-34 over
genoemd arrest; Haardt, Bewijs en balans, Afweging van belangen in het nieuwe
bewijsrecht, in het bijzonder bij "onrechtmatig verkregen bewijs", in: Vorm en
wezen (Heemskerk-bundel), 1991, p. 87-96; en tenslotte de volgende bijdragen van
mijn hand: Vademecum Burgerlijk Procesrecht, hoofdstuk 6, onder 6.3.2; Grenzen
aan de waarheidsvinding in burgerlijke zaken, Heiligt het doel de
bewijsmiddelen?, 1991, p. 7-16; alles met verdere literatuur.) Uw Raad besliste
daarin (r.o. 3.3.2, slot) dat het enkele zonder toestemming van de
gesprekspartner op een geluidsband vastleggen van een telefoongesprek nog geen
inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer oplevert,
maar dat daarvoor bijkomende omstandigheden vereist zijn.
2.10. In het onderhavige geval heeft de rechtbank omtrent de aard en inhoud van
het op de band voorkomende gesprek slechts vastgesteld dat Nool de
telefoongesprekken "wat haar betreft, in de prive-sfeer heeft gevoerd", dat zij
geen toestemming heeft gegeven deze op te nemen en ook niet wist dat Teerink dat
deed.
2.11. Mocht de rechtbank hiermee tot uitdrukking hebben willen brengen dat
sprake is van een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van Nool door de opname
zonder haar toestemming, dan komt het mij voor dat de rechtbank met dit oordeel
in het licht van het zojuist genoemde arrest van een onjuiste rechtsopvatting
blijk geeft. De hier genoemde omstandigheden - waarbij ik in aanmerking neem dat
de rechtbank met "in de prive-sfeer" wil zeggen: niet zakelijk - zijn, naar ik
meen, in elk geval onvoldoende om van zo'n inbreuk te kunnen spreken.
2.12. Heeft de rechtbank ook daarom in r.o. 6.10 overwogen dat Nool "op
zichzelf" al bezwaar zou kunnen maken tegen "eventueel gebruik" van de band door
haar gesprekspartner Teerink en heeft zij hiermee als haar oordeel te kennen
gegeven dat Teerink de band niet als bewijsmateriaal zou mogen gebruiken, dan
geeft ook dat oordeel in het licht van meergenoemd arrest van 1987 blijk van een
onjuiste rechtsopvatting. Het enkele feit dat Teerink, zonder dat Nool daarvan
op de hoogte was, zijn gesprekken met haar op de band opnam brengt niet zonder
meer mee dat hij die band niet als bewijsmiddel zou mogen bezigen.
2.13. Bij een andere lezing van het bestreden vonnis wordt niet duidelijk op
grond waarvan de rechtbank tot het genoemde in r.o. 6.10 eerste zin
geformuleerde oordeel is gekomen, zodat haar vonnis niet het voor controle
nodige inzicht in haar gedachtengang biedt. Met name is onduidelijk of de aard
en de inhoud van de opgenomen gesprekken zodanig zijn dat deze zich verzet tegen
vastlegging en/of tegen openbaarmaking in een geding als het onderhavige (vgl.
r.o. 3.4.3 van het arrest van 1987). Weliswaar heeft Nool bij pleidooi in hoger
beroep (Pleitnota mr. Rutten, p. 14.) gesteld:
"- Bij de vrouw wordt de indruk gewekt dat het om een hoogst vertrouwelijk
gesprek gaat dat tussen de gesprekspartners zal blijven.
- Zelfs wordt (dit?; A.) uitdrukkelijk door de man gezegd",
maar niet blijkt of de rechtbank dit feitelijk relaas onderschrijft. Het blijkt
zelfs niet of de rechtbank zelf van de inhoud van de bandopname kennis heeft
genomen.
2.14. In zoverre slagen de subonderdelen 1.2 en 1.9 van het middelonderdeel. Nu
het hier onjuist gebleken oordeel naar mijn mening blijkens de eerste zin van
r.o. 6.11 een onmisbare schakel vormt in de gedachtengang van de rechtbank die
heeft geleid tot haar oordeel dat sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs,
kan reeds daarom dat oordeel geen stand houden. Ik ga echter nog in op de vraag
of de vervolgens door de rechtbank in r.o. 6.10 genoemde omstandigheden
zelfstandig het oordeel van de rechtbank zouden kunnen dragen.
2.15. Het betreft hier de omstandigheden waaronder Slempkes in het bezit is
gekomen van de band.
2.16. Bij de beoordeling hiervan zou ik voorop willen stellen dat naar mijn
mening de enkele omstandigheid dat een bewijsstuk langs onrechtmatige weg - denk
bijv. aan schending van de in art. 6:162 BW genoemde normen - in het bezit van
een partij is gekomen nog niet behoort mee te brengen dat die partij dat stuk
niet in een procedure als bewijsmiddel mag gebruiken. Ik put hiervoor steun uit
HR 1 juli 1982, NJ 1983, 682 (m.nt. J.C. Schultsz) inzake het onrechtmatig
verkregen codicil. (Geciteerd o.m. in de conclusie voor HR NJ 1988, 850, p. 2882
l.k.) De onrechtmatige verkrijging van het bewijsmiddel behoort niet afgestraft
te worden door uitsluiting daarvan in het civiele proces. Er moet, wil
bewijsuitsluiting worden gerechtvaardigd, naar het mij voorkomt, schending van
een fundamenteel procesrechtelijk beginsel, uiteindelijk het beginsel van een
eerlijk proces (art. 6 Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de
mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), art. 14 Internationaal Verdrag inzake
burgerrechten en politieke rechten (IVBP) dreigen. Men kan ook aanknopen bij het
beginsel van de goede procesorde: het gebruik van het op onrechtmatige wijze
verkregen bewijsmiddel moet in strijd zijn met een goede procesorde, wil
uitsluiting daarvan gerechtvaardigd zijn. (Ik heb dit ook verdedigd in Grenzen
aan de waarheidsvinding, p. 14 e.v.)
2.17. Juist in verband met het processuele kader waarin de bewijsuitsluiting van
onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal speelt zou ik menen dat in beginsel
alleen dan daartoe moet worden overgegaan indien de verkrijging onrechtmatig was
ten opzichte van de wederpartij. Alleen in dat geval kan onder bijkomende
omstandigheden de onrechtmatigheid van de verkrijging doorwerken in dier voege
dat het gebruik als bewijsmiddel in het proces moet worden beschouwd als
strijdig met het beginsel van een eerlijk proces of een goede procesorde. (Vgl.
HR 14 april 1989, NJ 1990, 712 (m.nt. C.J.H. Brunner) (Benckiser); vgl. Grenzen
aan de waarheidsvinding p. 15 bij en in noot 70.)
2.18. Ik onderscheid in r.o. 6.10 van het vonnis van de rechtbank de volgende
omstandigheden: a. Nool is voor de bewuste telefoongesprekken benaderd door
Teerink naar aanleiding van een bezoek aan Zuidema aan Teerink; b. Zuidema
heeft, deels op eigen initiatief maar ook in verband met een opdracht van
Slempkes, de band ofwel zonder toestemming van Teerink weggenomen ofwel deze
onder valse voorwendsels van hem verkregen; c. Zuidema heeft bij de
overhandiging aan Slempkes van de band haar van zijn "taktiek" tegenover Teerink
verteld.
2.19. Omstandigheid a vat ik aldus op dat de rechtbank daarmee als feitelijk
uitgangspunt neemt dat eerst na het bezoek van Zuidema, waarover deze
overeenkomstig de in r.o. 6.9 samengevatte verklaring in eerste aanleg heeft
verklaard, de bandopnamen met gesprekken tussen Nool en Teerink zijn ontstaan.
2.20. Het komt mij voor dat dit door subonderdeel 1.3 terecht wordt bestreden
met een motiveringsklacht. Aangenomen moet worden dat de rechtbank zich hier
baseert op de verklaring van Slempkes ter comparitie:
"Mevr. Nool is door Teerink benaderd naar aanleiding van een bezoek van de heer
Zuidema. Medio 1984 heeft mevr. Nool zich in voormelde zin uitgelaten tegenover
Teerink, die zij toen nog niet kende."
2.21. Maar ook in het licht hiervan kan ik wat de rechtbank overweegt niet goed
rijmen met de door de rechtbank in r.o. 6.9 genoemde verklaring van de getuige
Zuidema, waaruit bij lezing van het proces-verbaal blijkt dat zijn gesprek met
Teerink waarbij hij het bandje in handen kreeg niet was voorafgegaan door een
eerder bezoek aan Teerink. (Zie in dit verband ook de conclusie na gehouden
comparitie door Slempkes geproduceerde brief van Zuidema van 20 nov. 1983,
waarin deze aan Slempkes verslag doet van zijn bezoek aan Teerink, maar waarin
overigens over het bandje met geen woord wordt gerept.) Als ik de brieven van
Teerink aan de kantonrechter van 27 mei 1987 en 29 mei 1988 lees, wordt dit
beeld bevestigd (Zo ook al in de brief van Teerink aan de kantonrechter van 24
jan. 1985, de reactie op "het verweer" van Slempkes, derde en vierde bladzijde.
Vgl. ook zijn "schriftelijke conclusie" van 15 april 1985.), zij het dat Teerink
Zuidema een keer eerder in Maastricht zou hebben ontmoet (hetgeen Zuidema in
zijn verklaring overigens lijkt te betwisten). Dat het daarbij is gegaan over de
onderhavige zaak blijkt niet.
2.22. Ook als men aanneemt dat de rechtbank ten aanzien van deze vaststelling er
eveneens slechts veronderstellenderwijze van uitgaat dat op het bandje
telefoongesprekken van Nool staan als door Slempkes gesteld en zij dus
uitsluitend is afgegaan op de stellingen van Slempkes, acht ik onvoldoende
begrijpelijk op grond waarvan de rechtbank tot deze vaststelling komt, nu ik in
wat Slempkes verder in de processtukken had gesteld daarvoor geen
aanknopingspunt kan vinden. (Zie het door Slempkes bij brief van 3 jan. 1985 aan
de kantonrechter gezonden stuk d.d. 6 okt. 1984 waarmee Slempkes reageert op het
antwoord van Teerink aan de kantonrechter, p. 2, laatste alinea over het gesprek
tussen Zuidema en Teerink; het bij conclusie na enquete overgelegde commentaar
van Slempkes zelf op de verklaringen van de getuigen Zuidema en Beugels.) Dit
betekent dat subonderdeel 1.3 daarover m.i. terecht klaagt.
2.23. Blijven over de omstandigheden b en c, die ik zo opvat dat de rechtbank er
van uitgaat dat Zuidema die handelde mede "in verband met een opdracht van
Slempkes", waarmee zij kennelijk wil zeggen: ten behoeve van Slempkes, door
diefstal of valse voorwendsels jegens Teerink, dus op rechtens onoirbare wijze,
in het bezit van het bandje is gekomen en dat Slempkes daarvan, althans van het
bedrog, op de hoogte was toen zij het bandje in bezit kreeg.
2.24. Hoezeer de handelwijze van Zuidema ook te laken valt en hoezeer Slempkes
ook op zijn zachtst gezegd onfatsoenlijk handelde door het aldus verkregen
bandje aan te nemen, ik vind dit niet voldoende om het bandje als bewijsmiddel
in een geding als dit uit te sluiten.
2.25. In de eerste plaats zou ik menen dat het gedrag van Zuidema onrechtmatig
was jegens Teerink en niet jegens Nool.
2.26. In de tweede plaats stelt de rechtbank niet vast dat Zuidema de diefstal
of het ontvangen van de band onder valse voorwendsels in opdracht van Slempkes
heeft gepleegd.
2.27. In de derde plaats acht ik de omstandigheid dat Slempkes bij het ontvangen
van de band door Zuidema van zijn "taktiek" op de hoogte is gesteld, niet van
dien aard dat daarmee Slempkes de band op onrechtmatige wijze in haar bezit
heeft gekregen. Niet staat vast dat Zuidema de band heeft gestolen en dat aan
Slempkes heeft meegedeeld. Zuidema heeft verklaard dat Teerink hem de band heeft
overhandigd. Blijft dus bij wijze van hypothetische feitelijke grondslag over
dat Slempkes heeft vernomen dat Zuidema de band onder valse voorwendsels van
Teerink heeft gekregen. Ik vind dat niet voldoende om te kunnen spreken van een
onrechtmatig handelen van Slempkes jegens Nool, en dat enkele feit is m.i. zelfs
niet voldoende om het eventuele onrechtmatige gedrag van Zuidema mede aan
Slempkes toe te rekenen.
2.28. Daarom meen ik dat van schending van enig procesrechtelijk beginsel naar
mijn mening geen sprake is als de rechter het bandje als bewijsmiddel aanmerkt
en bijv. beluistert. Partijen hebben reeds bij de kantonrechter de gelegenheid
gehad zich over de inhoud van de band uit te laten, waarbij Nool zich op het
standpunt heeft gesteld dat het een falsificatie is.
2.29. Ook op grond van dit een en ander meen ik dat het middelonderdeel terecht
klaagt over de beslissing van de rechtbank om (de inhoud van) het bandje aan te
merken als onrechtmatig verkregen bewijs en het op grond daarvan uit te sluiten
als bewijsmiddel.
2.30. Overigens zou ik bij dit alles nog de volgende observatie willen maken.
Zoals mij bij kennisneming van de gedingstukken is opgevallen, lijken partijen
het, afgezien van het (op zichzelf belangrijke) twistpunt van de identiteit van
de gesprekspartners, over de inhoud van het bandje eens te zijn. Uit wat nu
dienaangaande in de procedure is gesteld en gebleken - hetgeen de kantonrechter
in r.o. 17 (Hierboven onder 2.6 geciteerd.) van zijn eindvonnis ten aanzien van
die inhoud overweegt is in appel door Nool niet met enige grief bestreden - is
die inhoud - ik schreef het al - infaam.
2.31. Moet nu degene van wie het gezegde afkomstig zou zijn, rechtens aanspraak
kunnen maken op bescherming daarvan tegen openbaring en gebruik in een proces
als het onderhavige door middel van een beroep op vertrouwelijkheid en
onrechtmatige bewijsgaring? Opmerkingen als waarvan hier sprake is - zij mogen
in vertrouwen zijn gedaan - verdienen naar ik zou menen op zichzelf rechtens
eigenlijk geen bescherming, zeker niet onder de paraplu van de eerbiediging van
de persoonlijke levenssfeer. (Ter vermijding van elk misverstand: ik spreek hier
niet van het recht en de plicht van de beroepsgeheimhouder
(verschoningsgerechtigde) om in het proces niet te openbaren wat geheim moet
blijven. De ratio van de bescherming van wat hun in hun hoedanigheid is gezegd
ligt immers op een ander vlak.) Er zijn, dunkt me, ook aan die bescherming
grenzen. Vrouwe Justitia moge geblinddoekt zijn, zij is blind noch doof. Ik zeg
het maar eens vrijuit: het recht is er niet om roddel en achterklap te
beschermen.
2.32. Trouwens, in het algemeen geldt al dat bij de vraag of een bandopname van
een gesprek als bewijsmiddel moet worden uitgesloten omdat zij onrechtmatig
verkregen zou zijn, de aard van het gesprokene niet buiten beschouwing mag
blijven. Ik moge hiertoe opnieuw verwijzen naar het arrest van 1987.
2.33. Om deze redenen alleen al acht ik het beroep op onrechtmatig verkregen
bewijs - een toch al delicaat "leerstuk" waarbij rechterlijke behoedzaamheid en
terughoudendheid op haar plaats zijn - ten aanzien van de onderhavige bandopname
misplaatst.
2.34. Ik kom nu aan middelonderdeel 2 dat op een geheel andere kwestie
betrekking heeft. Het keert zich tegen het oordeel dat de rechtbank heeft
gegeven betreffende de vraag of de op belediging gebaseerde vordering van
Slempkes ingevolge art. 1416 BW was vervallen.
2.35. Het gaat, zoals de rechtbank in r.o. 7.1 overweegt om de uitlatingen van
Nool in de periode van 1978 t/m augustus 1983 op de rontgenafdeling van het
Gemeenteziekenhuis in Arnhem en tegen de fam. Willemsen en Zuidijk (r.o. 6.3
onder A).
2.36. Van een vervaltermijn, waarvan hier sprake is, wordt in het algemeen
aangenomen dat de rechter hem ambtshalve dient toe te passen, dus ook als er
geen beroep op is gedaan. (Asser/Hartkamp I, nr. 688.) Wat dit laatste betreft
blijkt dat de raadsman van Nool bij pleidooi in appel (Pleitnota mr. Rutten,
onder 6 en 7, p. 8-9.) heeft opgemerkt:
"6. De datum waarop eiseres vernomen zou hebben dat cliente zich beweerdelijk zo
grof en openlijk zou misdragen, blijft onduidelijk.
Wij mogen er echter gevoegelijk van uitgaan dat eiseres spreekt over een periode
die meer dan tien jaar achter ons ligt. De verjaringstermijn genoemd in art.
1416 BW is derhalve in ieder geval overschreden voorzover het betreft de
openlijke uitlatingen.
7. (...)
De verklaring van mevr. De Jong kan slechts betrekking hebben op een periode tot
augustus 1983, derhalve tenminste een jaar voor de dag der dagvaarding."
2.37. In de stukken van de kant van Slempkes is op dit punt slechts een passage
te vinden in de pleitnota van haar raadsman in appel:
"3. Periode waarin de belediging plaats vond
Van de memorie van grieven, met name de grieven 7 en 8, gaat de suggestie uit
als zou op grond van de getuigenverklaringen alleen vastgesteld kunnen worden
dat de belediging plaats vond vanaf 1978 en niet uitdrukkelijk in de periode
1983/1984.
Appellante citeert zelf de door geintimeerde gedane mededeling dat zij door
eerstgenoemde vanaf 1978 systematisch achter haar rug om waar zij maar kon in
een kwaad daglicht is gesteld. Genoemd handelen heeft vanaf 1978 in een
voortdurende herhaling plaats gevonden maar de belediging bereikte een climax in
de periode 1983/1984.
In zoverre een aantal getuigen, met name door appellante in haar memorie
vermeld, spreekt over de periode voor 1983/84 bevestigt dat de juistheid van het
systematische in het handelen van appellante en maakt dat het bereiken van een
climax in de aangegeven periode 1983/84 alleen maar verklaarbaarder en
aannemelijker.
Het standpunt als zou het slechts gaan om een eerdere periode dan die van een
jaar voor de dagvaarding doet appellante slechts steunen op een haar passende
selectie van de getuigenverklaringen."
2.38. Hieruit kan men opmaken dat de op art. 1416 BW gebaseerde beslissing van
de rechtbank niet geheel uit de lucht is komen vallen, maar van een duidelijk en
grondig debat tussen partijen over de vraag of de vervaltermijn was verstreken
en zo ja ten aanzien van welke uitlatingen, kan nu ook weer niet gesproken
worden. Wel moet hierbij in aanmerking worden genomen dat ten aanzien van deze
vraag van het begin af aan partijen, en met name Slempkes, erop bedacht hadden
kunnen en behoren te zijn dat de rechter - eventueel ambtshalve - genoemde vraag
zou onderzoeken.
2.39. De kantonrechter lijkt daartoe een aanzet te hebben gegeven met zijn
verzoek aan Slempkes in r.o. 7 van het tussenvonnis van 27 okt. 1986 hem mede te
delen op welk tijdstip zij vernam dat Nool de gestelde uitlatingen deed aan
anderen dan aan Teerink.
2.40. Met het antwoord van Slempkes bij akte houdende opgaaf getuigen van 19
jan. 1987, sub 2:
"Ter voldoening aan het gestelde onder r.o. 7 van het tussenvonnis deelt eiseres
mede dat zij voor het eerst op of omstreeks juni en november 1978 berichten
ontving dat gedaagde sub 2 (d.i. Nool; A.) de gestelde uitlatingen deed aan een
ander dan gedaagde sub 1 (d.i. Teerink; A)",
heeft de kantonrechter verder niets gedaan. Uit de stukken, in het bijzonder het
eindvonnis in eerste aanleg, blijkt in elk geval niet dat de kantonrechter dit
punt nog nader heeft onderzocht, laat staan daarop heeft beslist, anders dan dat
hij in r.o. 18 van zijn eindvonnis heeft vastgesteld dat de door hem als
beledigend jegens Slempkes aangemerkte uitlatingen van Nool en Teerink, waarop
hij in die rechtsoverweging doelt, "in hoofdzaak in 1983 zijn gedaan".
2.41. De rechtbank heeft blijkens r.o. 7.2 e.v. in verband met de termijn van
art. 1416 BW onderzocht of binnen de termijn van een jaar voor de dagvaarding -
uitgebracht op 25 sept. 1984 - uitlatingen, als hier bedoeld, als grondslag voor
de vordering ter zake van belediging konden dienen omdat zij binnen die termijn
zijn gedaan of Slempkes bekend geworden.
2.42. Met het oog op dit laatste heeft de rechtbank in het algemeen ten aanzien
van het tijdsverschil tussen het tijdstip waarop de uitlatingen zijn gedaan en
dat waarop Slempkes daarmee bekend werd, in r.o. 7.2 langs de weg van het
vermoeden aangenomen dat er geen noemenswaardige tijdspanne gelegen was tussen
beide tijdstippen.
2.43. Zij kwam daartoe enerzijds op grond van de stelling van Slempkes "dat de
beledigende uitlatingen vanaf 1978 systematisch, wanneer Nool maar kon en tegen
wie ze maar kon, dag in dag uit, jaren achtereen zijn gedaan". Anderzijds deed
de rechtbank haar oordeel steunen op haar overweging dat het tegendeel - van wat
zij had aangenomen - niet of onvoldoende was gesteld of gebleken. Uit het slot
van r.o. 7.2 blijkt dan dat zij van oordeel was dat met name Slempkes, op dit
punt door de kantonrechter gevraagd, onvoldoende te dien aanzien had gesteld.
Zij vond dus, als ik het goed zie, dat Slempkes hier niet aan haar stelplicht
had voldaan.
2.44. Het middelonderdeel werpt - kort gezegd - op dat de rechtbank met het in
2.42 weergegeven oordeel buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden en
zich heeft bezondigd aan een ongeoorloofde aanvulling van feitelijke gronden.
2.45. In het licht van het contradictoire karakter van het geding, dat ook geldt
als het gaat om een ambtshalve onderzoek door de rechter, kan men ten aanzien
van de hier bestreden beslissing van de rechtbank wel enige twijfels hebben. Het
betreft hier een punt waarover partijen niet in het bijzonder hebben
gedebatteerd maar wat wel van wezenlijk belang is voor de uitkomst van het
geding. Immers bij het oordeel van de rechtbank in de r.o. 7.3 en 7.6 dat geen
uitlatingen als hier bedoeld na augustus 1983 (in r.o. 7.6 staat: "sedert
september 1983", maar dat lees ik als: vanaf het begin van september 1983) zijn
gesteld of gebleken, gaat het er voor de toepassing van art. 1416 BW vooral om
op welk moment Slempkes op de hoogte is geraakt van de voordien gedane
uitlatingen. Het steekt nogal nauw, want het gaat om een tijdsbestek van enige
weken voor (achteraf bezien) de aanvang van de vervaltermijn. Toch meen ik dat
de klachten van dit onderdeel niet opgaan.
2.46. Het zwaartepunt van de redenering van de rechtbank ligt in het vermoeden
dat is gebaseerd op het karakter en de frequentie van de uitlatingen van Nool,
zoals door Slempkes zelf gesteld: "dat de beledigende uitlatingen vanaf 1978
systematisch, wanneer Nool maar kon en tegen wie ze maar kon, dag in dag uit,
jaren achtereen zijn gedaan". Daarmee heeft de rechtbank kennelijk bedoeld dat
hier sprake was van zo openlijke en voortdurende uitlatingen van Nool dat
Slempkes daarvan telkens vrijwel meteen op de hoogte geraakt moet zijn. Tot dat
vermoeden werkt mee dat Slempkes naar het oordeel van de rechtbank niet heeft
voldaan aan haar stelplicht ten aanzien van de vraag op welk moment zij
(telkens) met de uitlatingen bekend werd, waartoe de rechtbank heeft laten
meewegen dat Slempkes in eerste aanleg door een vraag van de kantonrechter de
gelegenheid heeft gekregen daarover opheldering te verschaffen, maar die niet
heeft benut.
2.47. Wat de rechtbank heeft gedaan was m.i. in elk geval toegestaan. (Vgl.
Vriesendorp, Ambtshalve aanvullen van rechtsgronden, studiepocket, 1981, p. 31
e.v.) Zij heeft, in het kader van een door haar ambtshalve te verrichten
onderzoek naar een punt dat overigens ook door Nool was geentameerd, haar
vermoeden gebaseerd op door Slempkes zelf gestelde feiten en op een oordeel
omtrent de stelplicht van Slempkes dat m.i. bovendien niet onjuist is.
2.48. Van de partij die een rechtsvordering instelt op grond van belediging, kan
dunkt me, met het oog op de door de rechter ambtshalve te onderzoeken vraag of
de termijn van art. 1416 BW meebrengt dat de vordering is vervallen, worden
verlangd dat zij met de nodige gedetailleerdheid stelt op welk(e) tijdstip(pen)
de gestelde beledigende uitlatingen hebben plaatsgevonden en zij daarmee bekend
is geraakt. Als zij bovendien daartoe de gelegenheid krijgt en die naar het
oordeel van de rechter niet of onvoldoende benut, mag de rechter daaraan
gevolgen verbinden.
2.49. Verder meen ik dat het bestreden oordeel in het licht van de gedingstukken
niet onbegrijpelijk is. In het licht van wat Slempkes had gesteld behoefde het
geen nadere motivering.
2.50. Op het voorgaande stuiten de klachten van subonderdeel 2.2 m.i. af.
2.51. De rechtbank stelt in r.o. 7.3 vast dat de getuige Marijke de Jong niet
kan bijdragen "tot het bewijs", dat wil zeggen dat de bewuste uitlatingen ook
nog zijn gepleegd "ongeveer" een jaar voor de dagvaarding. De betrokken
rechtsoverweging moet m.i. zo worden verstaan dat zij vaststelt dat de
verklaring van deze getuige slechts betrekking heeft op de periode dat zij
werkzaam was in het Gemeenteziekenhuis, nl. t/m augustus 1983, en dat, gelet op
het overwogene in r.o. 7.2, ervan uitgegaan moet worden dat Slempkes voor het
ingaan van de vervaltermijn bekend was geraakt met uitlatingen die Nool in die
periode zou hebben gedaan, zodat op grond van de verklaring van deze getuige
niet kan worden vastgesteld dat Slempkes met een of meer van de uitlatingen
waarom het gaat pas na 25 sept. 1983 op de hoogte is geraakt.
2.52. Aldus opgevat lijkt me de overweging niet onbegrijpelijk noch van een
onjuiste rechtsopvatting getuigen. Van enige bewijslastverdeling lees ik in de
overweging niets, laat staan dat daaruit enige schending van een regel op dat
punt blijkt.
2.53. Maar ook als de rechtbank in deze rechtsoverweging tot uitdrukking heeft
gebracht dat het op de weg van Slempkes zou hebben gelegen om te stellen en zo
nodig aan te tonen dat de verklaring van deze getuige betrekking heeft op
uitlatingen van na augustus 1983, dan nog heeft zij daarmee geen rechtsregel
geschonden.
2.54. Hierop stuiten alle klachten van onderdeel 2.3 af, voorzover dat niet al
het geval is omdat zij berusten op het hierboven verworpen betoog van
subonderdeel 2.2.
2.55. Nu naar mijn mening het eerste middelonderdeel dient te slagen kom ik tot
de slotsom dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven. Verwijzing zal
moeten volgen.
3. Conclusie
Deze strekt tot vernietiging van het vonnis van de Arrondissementsrechtbank te
Arnhem van 28 okt. 1990 en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te
Arnhem.

Noot:
1. Afgezien van enige voor de hand liggende beslissingen strekkende tot
ambtshalve toepassing van vervaltermijnen en toelating van feitelijke vermoedens
(r.o. 3.6), bevat dit arrest met name beslissingen over onrechtmatig bewijs
(r.o. 3.5).
2. De casuspositie lijkt veel op die van HR 16 okt. 1987 (Driessen/Van Gelder),
NJ 1988, 850 (m.nt. EAA), waarbij de Hoge Raad thans uitdrukkelijk aansluit. In
beide gevallen gaat het om de vraag naar de toelaatbaarheid van civiel bewijs
door middel van een bandopname van een of meer telefoongesprekken. In beide
gevallen betreft het een bandopname die clandestien door een gesprekspartner is
gemaakt, dat wil zeggen zonder toestemming en medeweten van de andere
gesprekspartner.
3. Sedert Driessen/Van Gelder weten wij het volgende. Een clandestiene
bandopname van een telefoongesprek tussen de toekomstige procespartijen A en B
(i.c. Van Gelder resp. Driessen) door A, valt slechts onder bijkomende
omstandigheden te kwalificeren als een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer
van B. Doen die zich voor en wil A de band vervolgens als bewijsmateriaal tegen
B gebruiken, dan maakt hij zich schuldig aan onrechtmatige bewijsverkrijging.
Onder welke bijkomende omstandigheden dat het geval is, kan in het midden
blijven indien het - zoals bij Driessen/Van Gelder - gaat om een gesprek in het
zakelijk verkeer, waardoor er geen sprake kan zijn van een inbreuk op de
persoonlijke levenssfeer. Toch geeft de Hoge Raad in Driessen/Van Gelder wel een
indicatie voor de inhoud van die bijkomende omstandigheden, door te verwijzen
naar de memorie van toelichting op art. 10 Grondwet (Gr.w), waarin "de aard en
de mate van intimiteit van hetgeen omtrent een ander" wordt vastgelegd of
geopenbaard van groot gewicht wordt geacht ter beoordeling van de vraag of er
sprake is van een inbreuk in de persoonlijke levenssfeer.
Sedert Driessen/Van Gelder weten wij tevens, dat ook het gebruik als
bewijsmiddel van een op zichzelf rechtmatig vergaarde, zij het clandestiene
bandopname onrechtmatig kan zijn wegens schending van het recht op eerbiediging
van de persoonlijke levenssfeer. Ook een dergelijke inbreuk - niet door de
vergaring als bewijs maar door het gebruik als bewijs en daarmee de
openbaarmaking van de bandopname - zal zich niet "te allen tijde" voordoen. Ook
in dit verband refereert de Hoge Raad aan de vermelde passage uit de memorie van
toelichting op art. 10 Gr.w. Evenmin acht de Hoge Raad in Driessen/Van Gelder de
openbaarmaking van het bewijsmateriaal op andere gronden onrechtmatig, een
beslissing die de Hoge Raad niet motiveert.
4. De vraag rijst thans wat het arrest Slempkes/Nool aan het arrest Driessen/Van
Gelder toevoegt. Om wille van de duidelijkheid maak ik bij de analyse van dit
vraagstuk in navolging van de Hoge Raad in de zaak Driessen/Van Gelder een
onderscheid tussen onrechtmatig (vergaard) bewijs (waarover meer sub 5-9) en
onrechtmatig gebruikt (geopenbaard bewijs (waarover meer sub 10). Beide vormen
van bewijs kunnen als "onrechtmatig bewijs" ontoelaatbaar zijn en als zodanig
terzijdestelling van de rechter vragen.
5. Bij Driessen/Van Gelder ging het om bewijs van wijziging van een
verzekeringsovereenkomst. Thans gaat het om bewijs van belediging. Bij
Driessen/Van Gelder was er sprake van een gesprek in de zakelijke sfeer, thans
gaat het om gesprekken die aan de zijde van potentieel gelaedeerde in de
persoonlijke sfeer werden gevoerd (r.o. 3.5.3).
De Hoge Raad bevestigt thans - en neemt daarmee afstand van het oordeel van de
rechtbank - de leer van Driessen/Van Gelder, dat er nog (nadere) bijkomende
omstandigheden nodig zijn om onrechtmatig verkregen bewijs aan te mogen nemen
bij een clandestien gemaakte bandopname in de privesfeer (r.o. 3.5.2, 2e
alinea).
6. De bijkomende omstandigheid die de Hoge Raad signaleert (eveneens in r.o.
3.5.2, 2e alinea), vormt nu juist een contra-indicatie voor onrechtmatig bewijs.
Nool blijkt zelf haar privacy doorbroken te hebben en dat duidt niet op
privacy-gevoeligheid. Van een inbreuk van de persoonlijke levenssfeer zal dan
ook minder gauw sprake zijn. Zie ook bijv. De Boer, preadvies, HNJV 1990-I, p.
34 in het licht van het privacy-beginsel van art. 8 EVRM.
7. De bijkomende omstandigheden die de rechtbank (naar haar oordeel ten
overvloede) noemt, acht de Hoge Raad ontoereikend. De Hoge Raad interpreteert
die feiten aldus, dat Slempkes jegens Nool hoogstens te verwijten valt, dat zij
gebruik wilde maken van een bandopname waarvan zij wist, dat deze onrechtmatig
was verkregen door detective Zuidema van een andere detective, Teerink, die op
zijn beurt de bandopname had gemaakt (r.o. 3.5.3, 3e alinea).
Hiermee stuiten wij op een volgende feitelijke bijzonderheid van Slempkes/Nool
ten opzichte van Driessen/Van Gelder: anders dan bij Driessen/Van Gelder werd de
bandopname dit keer niet door de bewijzende partij zelf gemaakt, zelfs niet door
een in opdracht van die partij handelende persoon, maar door een vierde
betrokkene (Teerink).
De Hoge Raad sluit niet uit, dat de bewijzende partij in die situatie zelf
onrechtmatig bewijs vergaart, maar dan moet er wel wat meer aan de hand zijn,
dan thans vaststaat. De Hoge Raad denkt daarbij met name aan een (hypothetische)
opdracht van Slempkes aan Zuidema om Teerink aan te zetten tot een onrechtmatige
bandopname (r.o. 3.5.3, 2e alinea, 1e zin). Daarnaast lijkt de Hoge Raad te
denken aan een opdracht van Slempkes aan Zuidema om zich op jegens Teerink
laakbare wijze meester te maken van de bandopname (r.o. 3.5.3, 2e alinea, 2e
zin).
8. Het is duidelijk dat de Hoge Raad gezien de feitelijke uitgangspunten in
cassatie moet concluderen, dat Slempkes jegens Nool geen onrechtmatige daad in
de zin van onrechtmatige bewijsvergaring valt te verwijten. In het bijzonder
duiden de vastgestelde feiten er niet op, dat Slempkes jegens Nool
maatschappelijk gezien onzorgvuldig heeft gehandeld, door het bewijs te
verzamelen.
Opmerkelijk is dat de Hoge Raad de woorden "jegens Nool" cursiveert. Moet men
hier een toepassing in lezen van het relativiteitsvereiste, dat thans is
neergelegd in art. 6:163 BW? Zelf neig ik ertoe aan te nemen, dat de feitelijke
constellatie in dit geval in het geheel niet duidt op enige onrechtmatige daad
van Slempkes jegens wie dan ook (zie tevens A-G Asser in zijn conclusie sub
2.27), maar de Hoge Raad vaart in deze zaak ogenschijnlijk een veiliger koers
door vast te stellen dat er in ieder geval geen sprake is van een onrechtmatige
daad van Slempkes jegens Nool. Zie ook de conclusie van A-G Asser sub 2.17 e.v.,
in aansluiting op zijn Grenzen aan de waarheidsvinding, Deventer 1991, p. 15.
9. Is die koers slechts ogenschijnlijk of ook werkelijk veiliger?
Hoe te denken over bewijsvergaring die onrechtmatig is tegenover een ander dan
de processuele wederpartij?
Uit het oogpunt van rechtsontwikkeling is het spijtig dat Slempkes niet ernstig
laakbaar jegens een van haar detectives Zuidema of Teerink is opgetreden. Stel,
zij heeft de bandopname door misdaad (bijv. doodslag of mishandeling van de
bandopnemer) verkregen, maar zij heeft niet onrechtmatig gehandeld jegens haar
processuele wederpartij, dan vormt die misdadige bewijsvergaring door de
bewijzende partij toch wel degelijk een grond om het bewijs niet te aanvaarden?
Haardt en Van Soeren zullen die vraag met mij bevestigend beantwoorden; zij
willen in strijd met de wet verkregen bewijsmateriaal vrijwel altijd terzijde
stellen (zie met name Burg. Rv, art. 179, aant. 4). Anders kennelijk Asser
t.a.p. in navolging van zijn Grenzen aan de waarheidsvinding. Anders mogelijk
ook de Hoge Raad in en rond de gecursiveerde passage. Slechts r.o. 3.5.3, 2e
alinea, 2e zin geeft mij nog enige hoop, daar waar de Hoge Raad zo nadrukkelijk
vaststelt, dat er geen opdracht van Slempkes aan Zuidema is komen vast te staan
die erop zou duiden, dat Zuidema zich ten opzichte van Teerink op laakbare wijze
van de band meester zou moeten of mogen maken. Die vaststelling zou immers
irrelevant zijn in de opvatting dat het er uitsluitend om gaat of jegens Nool
door Slempkes onrechtmatig is gehandeld. Zie ook de conclusie van A-G Asser sub
2.27.
Men tille niet te licht aan dat sprankje hoop. Ik vrees dat wij nog vele weinig
verheffende, Pilatusachtige zaken tegemoet kunnen zien als wij volhouden, dat de
wijze waarop bewijsmateriaal is verkregen niet ter zake doet, zo lang de
gebruiker van het bewijsmateriaal maar niet zelf bij de bewijsvergaring laakbaar
heeft gehandeld jegens degene tegen wie hij het bewijsmateriaal gebruikt. Daar
staat uiteraard het belang van de waarheidsvinding tegenover, een belang dat ook
in civilibus respectabel valt te achten. Maar behoort dan niet telkens in
concreto beoordeeld te worden of dit belang der waarheidsbevinding wel opweegt
tegen het belang van een zindelijke, rechtens verantwoorde bewijsvergaring? Is
het wel verantwoord om die afweging in abstracto op voorhand te elimineren door
te oordelen dat het er niet toe doet of de bewijsvergaring laakbaar is indien de
gebruiker van het bewijsmateriaal maar niet jegens zijn wederpartij laakbaar
handelt? Dient men bijv. het belang dat bewijs niet door moord verkregen wordt
wel ondergeschikt te maken aan het belang bij het boven water komen van een of
meer beledigingen?
10. Helaas komt thans anders dan in de zaak Driessen/Van Gelder niet aan de orde
of het al dan niet onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal onrechtmatig in de
procedure gebruikt in de zin van geopenbaard wordt.
Denkbaar zou met name kunnen zijn, dat de bandopname op zichzelf wel rechtmatig
is gemaakt, maar dat de openbaarmaking ervan door Slempkes in het kader van de
bewijslevering, gezien de aard en mate van intimiteit van het vastgelegde, toch
een onrechtmatige daad van Slempkes jegens Nool zou opleveren. Vgl. de "tweede
lijn" in het arrest Driessen/Van Gelder, die ik zojuist sub 2 uiteengezet heb.
Denkbaar zou ook kunnen zijn, dat er wel sprake is van onrechtmatige
bewijsgaring door Slempkes, maar niet van onrechtmatige bewijsgaring door
Slempkes jegens Nool, en dat de openbaarmaking door Slempkes niettemin wel
onrechtmatig zou kunnen zijn jegens Nool. Ook hiervoor biedt de tweede lijn van
Driessen/Van Gelder een grondslag. Men denke niet hiermede ook het probleem van
het relativiteitsvereiste opgelost te hebben. De ernst van de laakbaarheid van
de bewijsgaring behoeft immers geen invloed te hebben op de vraag naar de
toelaatbaarheid van de openbaarmaking.
Ik refereer overigens ook aan de opvatting van Alkema onder Driessen/Van Gelder,
die zich afvraagt of er wel van openbaarmaking sprake is daar waar de rechter de
zaak met gesloten deuren kan behandelen.
11. Voor nadere gedachten over het leerstuk onrechtmatig bewijs mede in verband
met dit arrest moge ik verwijzen naar mijn EUR-afscheidsrede "Op de grens van
burgerlijk recht en burgerlijk procesrecht", Arnhem/Deventer/Zwolle 1992, p. 53
e.v. Daarin bespreek ik ook de opvatting van A-G Asser (zie zijn conclusie sub
2.16 e.v.), dat kort gezegd slechts schending van processuele normen in de weg
staat aan gebruik van onrechtmatig verkregen bewijs in civiele zaken.
HJS