JAR 1997/6 ---Op verzoek van een der partijen geanonymiseerd (ljm)--- Instantie: Rechtbank Utrecht Datum uitspraak: 25 september 1996 Rolnummer: 60800 HA RK 885/96 Rechters: Mr. Hofhuis, Mr. Krepel, Mr. Van der Bel Kopje: Privacy, Inschakelen detectivebureau, Afluisteren directeur, Onrechtmatig bewijs, toch meegewogen bij beslissing Regeling: [BW art. 6:162, 7A:1638z, 7A:1639w] Partijen: De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid L te Utrecht, verzoekster, tevens verweerster, procureur: Mr J.N. Kopp, tegen K te Nieuwegein, verweerder, tevens verzoeker, procureur: Mr Ph.A. de Koningh. Essentie: In april 1996 hebben de mededirecteuren van werkgeefster werknemer, statutair directeur, te kennen gegeven niet meer met hem te willen samenwerken. Vervolgens is gesproken over een afvloeiingsregeling. In diezelfde tijd heeft een door werkgeefster ingeschakeld detectivebureau de telefoon van werknemer op kantoor afgeluisterd. Daaruit is onder meer gebleken dat hij bezig was een ander adviesbureau op te zetten met medeneming van klanten van werkgeefster. Werkgeefster verzoekt thans ontbinding op grond van een dringende reden. Werknemer heeft een tegenverzoek ingediend. De Rechtbank overweegt dat het inschakelen van een detectivebureau en het afluisteren van de telefoon een zeer ingrijpende maatregel is, die alleen gerechtvaardigd is als daarvoor ernstige redenen zijn. De vermoedens die werkgeefster heeft aangevoerd omtrent apparatuur die weg zou zijn, vormen onvoldoende rechtvaardiging. In beginsel is het bewijsmateriaal derhalve onrechtmatig verkregen. Of het materiaal ook buiten beschouwing dient te blijven, moet bepaald worden aan de hand van afweging van de betrokken belangen. In het onderhavige geval is aannemelijk geworden dat werknemer onbehoorlijk heeft gehandeld jegens werkgeefster. Dat brengt mee dat het bewijsmateriaal zal worden meegewogen. De Rechtbank ontbindt vervolgens de arbeidsovereenkomst onder toekenning van de helft van de vergoeding volgens de Utrechtse kantonrechtersformule (fl205.350,= en fl5.000,= kosten rechtsbijstand). Uitspraak 1. Verloop van de procedure [...] 2. Vaststaande feiten 2.1 K is thans op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst van L in -sinds 1 juli 1987- de functie van statutair directeur. K is sinds 21 augustus 1978 op basis van een arbeidsovereenkomst bij L werkzaam geweest. 2.2 K is op grond van artikel 7 van zijn arbeidsovereenkomst aan een concurrentiebeding gebonden. De rechtbank verwijst hiervoor naar productie 1 bij het verzoekschrift. 2.3 Zijn bruto maandsalaris bedraagt fl13.469,=, te vermeerderen met 8% vakantiegeld. Aan tantiŠme ontvangt hij jaarlijks gemiddeld 1,5 maandsalaris (fl20.203,=). Aan werkgeversbijdragen aan het pensioen, arbeidsongeschiktheidsverzekering en spaarregeling ontvangt hij jaarlijks respectievelijk fl31.825,=, fl510,= en fl1.077,=. 2.4 K ontvangt voorts een vergoeding lease-auto en een representatievergoeding. Tevens heeft hij aandelen in L, uit hoofde waarvan hij jaarlijks dividend ontvangt. K is niet verzekerd krachtens de Werkloosheidswet (WW). 2.5 Op 12 en 15 april 1996 hebben de overige zeven vennoten/directeuren van L aan K te kennen gegeven dat zij niet meer met hem samen willen werken. De voornaamste aanleiding hiervoor was het tussen K en de overige directeuren bestaande verschil van mening omtrent de vraag of besluiten door de raad van bestuur al dan niet in algehele consensus moesten worden genomen. Op 16 april 1996 hebben twee van zijn mededirecteuren, de heren A.I. Koffeman (verder: 'Koffeman') en Schaap voornoemd, aan K gevraagd in goed overleg mee te werken aan zijn vertrek bij L. K heeft de week daarna tegenover Koffeman aangegeven hieraan te willen meewerken, als L met een goed afvloeiingsvoorstel zou komen. Koffeman heeft in dat gesprek toegezegd hiermee te zullen komen. In week 20 (van 13 tot en met 16 mei 1996) en week 21 (van 20 tot en met 24 mei) heeft K Koffeman nogmaals om een voorstel gevraagd. Uiteindelijk is een afspraak gemaakt voor 7 juni 1996 voor een gesprek over de te treffen afvloeiingsregeling. 2.6 Begin mei 1996 heeft L aan Hoffmann Bedrijfsrecherche B.V. (verder: 'Hoffmann') opdracht gegeven om een onderzoek te doen naar het handelen van K, alsmede een andere medewerker van L, de heer J.W. Niggebrugge (verder: 'Niggebrugge'). In aanvulling op het onderzoek van Hoffmann heeft L de telefoongesprekken van K op kantoor in de periode van 17 mei tot en met 7 juni 1996 op een geluidsband vastgelegd. Deze band is door de mededirecteur Van Valkenburg voornoemd afgeluisterd, en de tekst is door hem uitgewerkt op papier. De aldus ontstane 'transcripten' heeft Van Valkenburg aan twee rechercheurs van Hoffmann ter beschikking gesteld. Voor de inhoud van deze transcripten verwijst de rechtbank naar productie 2 bij het verzoekschrift. 2.7 Op 7 juni 1996 is K, ongeveer een half uur voordat hij het geplande gesprek met Schaap en Koffeman over zijn afvloeiingsregeling zou hebben, door de twee medewerkers van Hoffmann aangesproken over het verdwijnen van apparatuur bij L en over hetgeen uit de transcripten naar voren kwam. K heeft geweigerd hierover met hen te spreken. Op dezelfde dag is K door L op non-actief gesteld. L heeft K bij brief van 10 juni 1996 een ontbindingsprocedure aangezegd in verband met de resultaten van het onderzoek van Hoffmann. K heeft hierop verzocht om toezending van het onderzoeksrapport van Hoffmann. L heeft dit geweigerd, en aangeboden het rapport mondeling toe te lichten. Dit heeft K bij brief van 19 juni 1996 geweigerd bij gebreke van inzage in het rapport. Bij brief van 21 juni 1996 heeft L K gesommeerd om een gesprek aan te gaan naar aanleiding van het rapport en teneinde een minnelijke regeling te beproeven. Op de weigering hiervan van K heeft L de onderhavige procedure aanhangig gemaakt. 2.8 Eerder is als directeur bij L vertrokken de heer F.J.M. Ramakers. Deze heeft van L destijds toestemming verkregen een zelfstandig adviesbureau in Zeist te beginnen met 'medeneming' van enige klanten van L. 3. De standpunten van partijen 3.1 L stelt zich op het standpunt dat de arbeidsverhouding door toedoen van K zodanig ernstig is verstoord dat er sprake is van een gewichtige reden voor ontbinding als bedoeld in artikel 7A:1639w lid 2 BW, bestaande in een dringende reden (kennelijk: als bedoeld in artikel 1639p BW), althans veranderingen in de omstandigheden als bedoeld in artikel 7A:1639w lid 2 BW. Zij voert hiertoe aan dat uit voormelde telefoontaps is gebleken dat K: - bezig was een nieuw adviesbureau op te richten en trachtte klanten van L 'mee te nemen', - nauwe contacten met een belangrijke concurrent van L onderhield teneinde gezamenlijk op de markt te gaan opereren, - Niggebrugge heeft geadviseerd bij het opstellen van een offerte namens het nieuw op te richten bedrijf voor een belangrijke opdrachtgever -SBR- van L, - een andere werknemer -de heer I.P.P. Den Dekker (verder: 'Den Dekker')- heeft ingelicht over het in de directievergadering besprokene omtrent de condities waaronder L de arbeidsovereenkomst met Den Dekker wenste over te dragen aan een derde. 3.2 K betwist dat sprake is van een dringende reden op grond waarvan L hem zou kunnen ontslaan. Wel is hij van mening dat de omstandigheden thans zodanig zijn gewijzigd, dat de arbeidsverhouding niet meer kan blijven bestaan. Tot zijn verweer heeft hij primair aangevoerd dat het door voormelde telefoontaps verkregen bewijsmateriaal op onrechtmatige wijze is verkregen, en dat hij niet de gelegenheid heeft gehad zich adequaat te verweren tegen dit materiaal, zodat dit bij de beoordeling van de zaak buiten beschouwing dient te blijven. Subsidiair heeft hij de juistheid van de 'transcripten' betwist. 3.3 Ter adstructie van zijn voorwaardelijke verzoek heeft K aangevoerd dat door de opstelling en handelwijze van L de arbeidsverhouding zozeer verstoord is dat van hem niet meer kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst met L voort te zetten. Bovendien stelt hij door het optreden van L schade te hebben geleden, bestaande in aantasting van zijn eer en goede naam. 3.4 L heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd. 4. Beoordeling ten aanzien van het verzoek van L 4.1 K heeft zich primair verweerd met een beroep op onrechtmatig verkregen bewijs, op grond waarvan volgens hem het door het afluisteren van zijn telefoongesprekken verkregen materiaal niet mag meewegen bij de beoordeling van het verzoekschrift. De rechtbank overweegt hieromtrent het volgende. 4.2 Vooropgesteld moet worden dat het inschakelen van een detectivebureau, in combinatie met het afluisteren en vastleggen van telefoongesprekken, door een werkgever die het vermoeden heeft dat zijn werknemer zich aan ongeoorloofde handelingen schuldig maakt, een zeer ingrijpende maatregel is. Een dergelijke maatregel is in beginsel alleen gerechtvaardigd indien daarvoor op het moment dat daartoe wordt besloten ernstige redenen zijn. 4.3 Ter zitting heeft L nader uiteengezet dat zij verdenkingen jegens K heeft gekregen nadat enkele medewerkers hadden gezegd dat het hun niets zou verbazen als het feit dat al enige tijd apparatuur zoek was te maken had met het aanstaande vertrek van K, die immers wellicht een eigen adviesbureau zou willen opzetten. Concretere aanwijzingen dan deze 'vermoedens uit de tweede hand' om K als 'verdachte' aan te merken zijn door L niet gesteld. Weliswaar heeft L nog aangevoerd dat enkele jaren terug tussen haar financieel directeur -Van Valkenburg en K een verschil van inzicht in te declareren kilometers heeft bestaan, maar dit is volgens beide partijen destijds in onderling overleg opgelost, en vormt voorts geen concrete aanwijzing om K in het onderhavige geval te verdenken van ongeoorloofd handelen. 4.4 De aanwijzingen die L had voor haar verdenking jegens K vormen naar het oordeel van de rechtbank een onvoldoende ernstige aanleiding om een zo ingrijpend middel te bezigen als L heeft gedaan. In beginsel is daarom het uit het 'aftappen' van K' telefoon verkregen bewijsmateriaal als onrechtmatig verkregen aan te merken. 4.5 Dit betekent echter niet, dat bewijsmateriaal als het onderhavige, ongeacht de inhoud daarvan, onder alle omstandigheden door de rechter buiten beschouwing moet worden gelaten. Hierbij dienen het belang van de werknemer om niet aan al te vergaande maatregelen van zijn werkgever te worden blootgesteld en het belang van de werkgever bij het achterhalen van de waarheid tegen elkaar te worden afgewogen. 4.6 In het onderhavige geval leidt de rechtbank uit de transcripten het volgende af: - K heeft de telefoon op zijn werk gebruikt voor zakelijke doeleinden die buiten dit werk lagen, anders dan gebruikelijke telefoontjes die een werknemer met het oog op zijn priv‚situatie redelijkerwijze vanaf het werk pleegt. - K ondernam ten behoeve van een nieuw op te richten adviesbureau in samenwerking met Niggebrugge activiteiten teneinde klanten van L 'mee te nemen' naar dit bureau. Voorts onderhield hij contacten met een belangrijke concurrent van L, de heer Harry Nieman. K heeft tevens Niggebrugge geadviseerd bij het opstellen van een offerte -waarmee bovendien nog werd 'gesjoemeld'- namens het nieuw op te richten bedrijf voor een belangrijke opdrachtgever -SBR- van L. - K heeft vertrouwelijke informatie uit de directievergadering naar buiten gebracht door Den Dekker in te lichten over het in de directievergadering besprokene omtrent de condities waaronder L de arbeidsovereenkomst met Den Dekker wenste over te dragen aan een derde. De rechtbank stelt vast dat K de inhoud van de transcripten niet voldoende (gemotiveerd) heeft tegengesproken of in een wezenlijk ander licht heeft geplaatst dan in de stellingen van L het geval is, ofschoon hij bij uitstek degene is die daartoe in staat zou moeten zijn als de weergave op essenti‰le punten onjuist was of een onjuiste indruk zou wekken. De rechtbank concludeert hieruit dat de transcripten een juiste vastlegging vormen van de gevoerde gesprekken. 4.7 K heeft zich aldus in meerdere opzichten schuldig gemaakt aan onbehoorlijk handelen jegens zijn werkgeefster. Bij een deel van de genoemde feiten gaat het om activiteiten die naar hun aard en strekking in strijd zijn met het concurrentiebeding waaraan hij jegens L gebonden is. L behoefde dergelijk handelen niet te tolereren, ook al stond reeds vast dat K binnen afzienbare tijd bij L zou vertrekken. 4.8 Gelet op dit resultaat van de telefoontap, in relatie tot het belang van L dat haar werknemers de hun uit hoofde van hun werk ter beschikking staande kennis en middelen niet op oneigenlijke, voor het bedrijf schadelijke, wijze gebruiken, is de rechtbank van oordeel dat bij de te nemen beslissing in het onderhavige geval het uit de telefoontaps verkregen bewijsmateriaal wel meegewogen kan en moet worden. 4.9 Anderzijds zal de rechtbank tevens rekening houden met het verwijt dat aan L valt te maken ten aanzien van de ingrijpendheid van de door haar jegens K ingezette opsporingsmiddelen. Van L mocht als goed werkgeefster verwacht worden dat zij eerst haar vermoedens met K besprak, en hem eventueel een waarschuwing gaf ten aanzien van (eventuele) met het concurrentiebeding strijdige activiteiten, met name nu K' dagen bij L geteld waren en het bij L eerder was voorgekomen dat een medewerker met 'medeneming' van klanten bij L vertrokken is. Voorts neemt de rechtbank in aanmerking dat L de telefoongesprekken van K gedurende drie weken onafgebroken afgetapt, en wel tot vlak voor het op 7 juni 1996 geplande gesprek tussen K en enkele mededirecteuren omtrent de te treffen afvloeiingsregeling. Daarbij merkt de rechtbank op dat reeds uit de op 21, 22 en 23 mei 1996 gevoerde gesprekken de meeste onder 4.6 genoemde handelingen van K zijn gebleken, zodat de telefoontap na de eerste week van aansluiting in feite overbodig was. Voorts ontgaat de rechtbank de noodzaak K vervolgens eerst vlak voor het gesprek over zijn afvloeiingsregeling met de bevindingen uit de taps te confronteren, en tevens de gesprekken met zijn advocaat op 7 juni 1996 te beluisteren. 4.10 Gelet op alle verwijten die partijen over en weer van hun opstelling jegens elkaar zijn te maken, is de rechtbank van oordeel dat in elk geval sprake is van een zodanige verandering van omstandigheden dat de arbeidsverhouding tussen hen billijkheidshalve op zo kort mogelijke termijn behoort te eindigen. 4.11 Met inachtneming van de aan partijen over en weer te maken verwijten, en van het bepaalde in lid 8 van artikel 7A 1639w BW komt het de rechtbank bovendien billijk voor aan K ten laste van L een vergoeding toe te kennen. Rekening houdend met de overige omstandigheden van het geval, waaronder de leeftijd van K, de duur van het dienstverband bij L en de hiervoor omschreven over en weer aan partijen te maken verwijten, acht de rechtbank hier een vergoeding van omstreeks 10,8 bruto maandsalarissen billijk. Deze vergoeding komt overeen met de helft van de som waarvoor plaats zou zijn indien aan K geen verwijten van betekenis zouden zijn te maken. Bij de keuze van de vermenigvuldigingsfactor (10,8, als de helft van 21,6) sluit de rechtbank aan bij de recent tot stand gekomen richtlijn van de kantonrechters in dit arrondissement, zoals gepubliceerd onder meer in het Advocatenblad 1996, p. 753. De rechtbank acht toepassing van deze richtlijn in dit geval verantwoord. 4.12 Bij de bepaling van het bedrag van de vergoeding, gaat de rechtbank uit van de hiervoor onder 2.2 genoemde bestanddelen van het maandsalaris met emolumenten. De overige, onder 2.3 vermelde, emolumenten zijn niet als loonbestanddelen aan te merken. Het dividend rekent de rechtbank niet mee, aangezien K de met de verkoop van zijn aandelenpakket vrijgekomen gelden kan herbeleggen. Met het feit dat K niet krachtens de WW verzekerd is houdt de rechtbank geen rekening. K heeft immers ook geen WW-premie betaald, en hij had er -mede gezien de hoogte van zijn salaris- voor kunnen kiezen om in het desbetreffende risico op andere wijze te voorzien. Nu hij dit niet heeft gedaan, komt dit voor zijn eigen rekening. De rechtbank begroot aldus het bruto maandsalaris op fl19.014,=, zodat de toe te kennen vergoeding uitkomt op een bedrag van fl205.350,=. 4.13 Deze rekestprocedure is naar haar aard niet geschikt om te oordelen over de geldigheid van het concurrentiebeding. De rechtbank gaat er dan ook bij het bepalen van de schadevergoeding voorshands van uit dat K is gebonden aan het concurrentiebeding. De rechtbank ziet hierbij in het eventueel vervallen van het concurrentiebeding geen grond voor matiging van de door L aan K te betalen schadevergoeding. Indien K alsnog matiging wenst van het concurrentiebeding, dient hij daarvoor zo nodig een afzonderlijke procedure te voeren. 4.14 Voor een vergoeding van door K geleden immateri‰le schade acht de rechtbank in het onderhavige geval geen plaats, nu K het hem overkomen leed, voorzover dit het leed overstijgt dat in het algemeen voortvloeit uit be‰indiging van een dienstbetrekking, mede aan zichzelf heeft te wijten. 4.15 Gelet op de omstandigheden van het geval en de daarbij komende juridische verwikkelingen, acht de rechtbank een tegemoetkoming in de buitenprocessuele kosten van rechtsbijstand van K op zijn plaats. Nu hiervan geen specificaties zijn overgelegd, begroot de rechtbank deze tegemoetkoming op fl5.000,=. 4.16 De rechtbank zal op deze wijze toepassing geven aan het bepaalde in artikel 7A:1639w lid 9 BW dat de ontbinding met de daarbij opgelegde vergoeding niet geldt, indien L binnen veertien dagen na de uitspraak van deze beschikking aan de rechtbank te kennen geeft dat zij haar verzoek intrekt. ten aanzien van het voorwaardelijke verzoek van K 4.17 Voor het geval L haar verzoek intrekt, overweegt de rechtbank, op dezelfde gronden, hetgeen zij hiervoor onder 4.2 tot en met 4.15 heeft overwogen, zodat in dat geval de beslissing hetzelfde luidt. De ontbinding met de daarbij opgelegde vergoeding geldt niet indien K binnen veertien dagen na de uitspraak van deze beschikking aan de rechtbank te kennen geeft dat hij zijn verzoek intrekt. ten aanzien van beide verzoeken 4.18 Gelet op het vorenoverwogene behoeven de overige stellingen van partijen geen bespreking meer. 4.19 De rechtbank acht bij de voormelde uitkomst voor een kostenveroordeling geen termen aanwezig. 5. Beslissing De rechtbank Voor het geval dat L haar verzoek handhaaft, ten aanzien van het verzoek van L 5.1 Ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 26 september 1996; 5.2 Bepaalt dat L ter zake van deze ontbinding aan K een vergoeding dient te betalen ten bedrage van fl205.350,= bruto, alsmede een bedrag van fl5.000,= en veroordeelt L tot betaling van deze bedragen aan K; 5.3 Bepaalt dat elk van partijen de eigen proceskosten draagt; 5.4 Wijst af het meer of anders verzochte; Voor het geval dat L haar verzoek intrekt, ten aanzien van het verzoek van K ingeval K zijn verzoek handhaaft 5.5 Verstaat dat het verzoek van L tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst is ingetrokken; 5.6 Ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 26 september 1996; 5.7 Bepaalt dat L ter zake van deze ontbinding aan K een vergoeding dient te betalen ten bedrage van fl205.350,= bruto, alsmede een bedrag van fl5.000,=, en veroordeelt L tot betaling van deze bedragen aan K; 5.8 Bepaalt dat elk van partijen de eigen proceskosten draagt; 5.9 Wijst af het meer of anders verzochte; en ingeval K eveneens zijn verzoek intrekt 5.10 Bepaalt dat elk van partijen de eigen proceskosten draagt.