JAR 1998/22 Instantie: Kantongerecht Zwolle Datum uitspraak: 18 november 1997 Rolnummer: 38262 CV 96-238 Rechters: Mr. Fikkers Kopje: Ontslag op staande voet wegens down loaden met besmettingsgevaar ongeldig Regeling: [BW art. 7:677, 7:678] Partijen: Marinus Schutte te Wilsum, eiser, gemachtigde Mr P.A.M. Staal, medewerkster van de Rechtskundige Dienst FNV te Deventer, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PTT Risicom Alarmering BV te Groningen, gedaagde, gemachtigde M.R. Hartman, deurwaarder te Zwolle. Essentie: Werknemer is op staande voet ontslagen omdat hij door, in strijd met de instructies van werkgeefster, stelselmatig down loaden uit ongescreende bron, gevaar voor virusbesmetting creeerde. Ook maakt werkgeefster hem een verwijt van de omvang van de gesprekskosten door deze handelwijze. Werknemer roept de nietigheid van het ontslag in. De kantonrechter oordeelt ten aanzien van de omvang van de gesprekskosten dat het enkele frequent bellen op kosten van de baas zonder voorafgaande uitdrukkelijke waarschuwing dat bij herhaling ontslag zal volgen, geen grond voor ontslag op staande voet is. Waar het gaat om het bewust en in strijd met de hem gegeven instructie creeren van besmettingsgevaar, kan de handelwijze van werknemer als zeer roekeloos worden aangeduid. Werknemer had moeten begrijpen dat werkgeefster bij ontdekking, zijn gedrag zeer hoog zou opnemen en daaraan rechtspositionele gevolgen zou verbinden omdat het noodzakelijke vertrouwen is geschonden. Hij had evenwel niet behoeven te begrijpen dat dit reden voor ontslag op staande voet zou zijn, nu werkgeefster ondanks inspanningen in het kader van certificering, iedere vorm van naleving van het verbod achterwege heeft gelaten en zich nimmer eerder heeft uitgelaten over de sancties op overtreding. Ook het samenstel van verwijten (down loaden met besmettingsgevaar en de hoge gesprekskosten) rechtvaardigt in het onderhavige geval het ontslag op staande voet niet. Uitspraak ten aanzien van de feiten Bij dagvaarding d.d. 14 december 1995 heeft Schutte in hoofdzaak gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, KPN Risicom te veroordelen om aan Schutte te betalen: A een bruto-bedrag van f 32.058,35 aan achterstallig loon; B een bruto-bedrag van f 2.564,67 aan achterstallige vakantietoeslag; C een bruto-bedrag van f 3.329,14 aan vergoeding nietgenoten vakantiedagen; D wettelijke verhoging van 50% ex artikel 6:119 BW over de in sub A en B bedoelde bedragen; E de wettelijke rente ex artikel 6:116 BW over de in sub A, B, C en D bedoelde bedragen, te rekenen vanaf april 1995, tot aan de dag van algehele voldoening; F de buitengerechtelijke incassokosten ad f 3.457,60; een en ander met veroordeling van gedaagde in de kosten van het geding. Bij antwoord heeft KPN Risicom, onder overlegging van producties, tegen deze vordering verweer gevoerd. Partijen hebben daarna hun respectievelijke standpunten nader schriftelijk toegelicht, waarbij zij nog stukken in het geding hebben gebracht. Voorts heeft Schutte zich nader schriftelijk uitgelaten over de door KPN Risicom bij dupliek in het geding gebrachte producties. Vervolgens is vonnis gevraagd, waarvan de uitspraak is bepaald op heden. Ten aanzien van het recht 1 Schutte is sedert 1 oktober 1977 bij KPN Risicom in dienst, laatstelijk in de functie van alarmcentralist tegen een bruto basisloon van f 3.708,= per maand exclusief toelagen en toeslagen. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Koninklijke PTT Nederland van toepassing. Op 3 april 1995 is Schutte op staande voet ontslagen. Schutte heeft daags daarop de nietigheid van dit ontslag ingeroepen en zich bereid verklaard het bedongen werk te verrichten. Bij beschikking van 15 september 1995 is op verzoek van werkgeef ster de arbeidsovereenkomst, voor zover deze nog mocht bestaan, ontbonden per 1 oktober 1995. 2 In deze procedure maakt Schutte aanspraak op doorbetaling van het hem toekomende loon c.s. tot datum ontbinding, waartoe hij zich op het standpunt stelt dat het ontslag nietig is. Nadat Schutte de gestelde emolumenten nader heeft toegelicht, heeft werkgeefster de omvang van de loonvordering op zichzelf niet meer betwist. Wel betwist zij de redelijkheid van de wettelijke verhoging en de buitengerechtelijke incassokosten. 3.1 Alvorens daar nader op in te gaan dient te worden vastgesteld of Schutte wel aanspraak heeft op doorbetaling. 3.2 KPN Risicom doet ter afweer daarvan primair beroep op verjaring van de vordering ingevolge artikel 7A:1639u, tweede lid, BW. Dit beroep gaat niet op: in casu wordt niet de nietigheid van de be‰indiging van de dienstbetrekking krachtens artikel 7A:1639o, laatste lid, (oud)BW ingeroepen. Naar het oordeel van de kantonrechter bieden de nieuwe bepalingen in 7:683, tweede lid juncto 677, vijfde lid BW ook geen steun voor de uitleg van werkgeefster. Door het enkele tijdig inroepen van de nietigheid van het op staande voet gegeven ontslag is de arbeidsovereenkomst blijven doorlopen. In beginsel behoudt Schutte daarmee recht op loondoorbetaling zonder dat hij daarvoor meer hoeft te doen dan zich bereid te verklaren tot werkhervatting. 3.3 Subsidiair beroept KPN Risicom zich op rechtsverwerking. Ook dit verweer baat haar niet. In zijn conclusie van repliek onder punt 4 heeft Schutte gememoreerd dat hij op 4 april 1995 de nietigheid van het ontslag heeft ingeroepen, dat hij zich omstreeks april/mei 1995 heeft verweerd tegen de door werkgeefster aangevraagde ontslagvergunning voor zover vereist, dat hij zich op 12 juni 1995 wederom voor werk beschikbaar heeft gesteld en dat hij tenslotte omstreeks augustus 1995 verweer heeft gevoerd tegen de verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst. KPN Risicom heeft deze opsomming niet betwist en heeft vervolgens geen gedraging van Schutte aangeduid waaruit zij heeft afgeleid dat hij desondanks zijn aanspraken liet varen. 4.1 Tenslotte verweert KPN Risicom zich met de stelling dat het ontslag op staande voet terecht is gegeven. Tussen partijen staat vast dat Schutte herhaaldelijk en langdurig in werktijd met hardware van werkgeefster en via haar modem computersoftware van een 'bulletin board' heeft betrokken, dat hij aldus in strijd met de (hem bekende) instructie heeft gehandeld geen software te gebruiken die niet onder verantwoording van O & O is verkregen, en dat hij voor rekening van KPN Risicom een telefoonlijn bezet heeft gehouden. Volgens KPN Risicom heeft Schutte daarmee haar apparatuur blootgesteld aan gevaar voor virusbesmetting, hetgeen risico's heeft voor haar bedrijfsactiviteiten (onder andere het doorsturen van alarmstatistieken). Waarschuwingen van collega's heeft hij naast zich neergelegd. Bovendien heeft het handelen van Schutte tot financiele schade voor KPN Risicom geleid. Zij taxeert de telefoonkosten op tenminste f 6.000,=. 4.2 Naar de kantonrechter begrijpt verwijt KPN Risicom Schutte niet, dat hij het bedrijf in gevaar zou hebben gebracht door het enkele gebruik van een telefoonlijn voor privedoeleinden. Schutte heeft immers onweersproken gesteld dat zakelijke telefoontjes op een ander nummer binnenkwamen en dat datagegevens op vaste tijdstippen werden doorgestuurd, op welke tijdstippen de lijn vrij werd gehouden. KPN Risicom heeft bovendien erkend dat zij geen bezwaar had tegen incidentele privegesprekken van werknemers via de telefoon. Wel verwijt zij Schutte dat hij door de wijze waarop hij de telefoonverbinding gebruikte gevaar voor virusbesmetting cre‰erde en tenslotte maakt zij hem een verwijt van de omvang van de gesprekskosten. Die omvang is voldoende aannemelijk gemaakt door de bij dupliek als produktie 1 gevoegde uitdraai. Het mag zo zijn dat die uitdraai geen inzicht geeft in de door collega's gemaakte kosten, maar dat maakt de geconstateerde omvang niet minder. Hoewel het gaat om een niet onaanzienlijk bedrag, is het enkele 'frequent bellen op kosten van de baas' zonder voorafgaande uitdrukkelijke waarschuwing dat bij herhaling ontslag zal volgen geen grond voor ontslag op staande voet. 4.3 Van zwaarder gewicht is het verwijt dat Schutte bewust en in strijd met de hem gegeven instructie besmettingsgevaar heeft gecreeerd. Schutte betwist weliswaar dat hij de organisatie bewust aan risico's heeft blootgesteld, maar in het licht van de hem bekende instructienorm, de aard van zijn werkzaamheden en de oppervlakkige kennis van computervirussen die reeds bij een beginnend computerhobbyist bekend mag worden verondersteld, kan zijn handelwijze als zeer roekeloos worden aangeduid. De vraag is evenwel of dit in het onderhavige geval ontslag op staande voet rechtvaardigt. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft haar ambtgenoot terecht in zijn ontbindingsbeschikking de vraag gesteld, hoe het kan dat het gewraakte gedrag zo lang zonder ingrijpen heeft kunnen plaatsvinden terwijl regelmatig toezicht verwacht mag worden op naleving van een door werkgeefster als zeer belangrijk gevoeld voorschrift. Op deze vraag is geen duidelijk antwoord gekomen. Werkgeefster heeft melding gemaakt van het vertrouwen dat Schutte bij zijn leidinggevende genoot, op zijn positie als opleider voor jongere collega's en op zijn bijzondere positie onder zijn collega's, die, zo begrijpt de kantonrechter de stellingen van werkgeefster, enigszins ontzag voor hem hadden. Dit verklaart evenwel niet waarom uit het oogpunt van de te beschermen beveiliging van het systeem iedere controle ontbrak, ook op gebruik van telefoonlijnen. Dit wekt temeer verbazing in het licht van de opmerking van werkgeefster dat zij, ten tijde van Schutte's handelen, de werkzaamheden aan het certificeren was en al voldeed aan de ISO-normering. Bij dupliek heeft werkgeefster aangevoerd dat het personeel, in het kader van de certificering, verschillende malen is geinformeerd over het belang van de instructies. Zij heeft niet gesteld dat zij daarbij duidelijk heeft gemaakt welke sanctie zij op overtreding van het hier bedoelde verbod zou zetten Schutte kon dat in ieder geval niet afleiden uit een precedent. Schutte had, naar het oordeel van de kantonrechter, echter wel moeten begrijpen dat werkgeefster bij ontdekking van het stelselmatig down loaden uit ongescreende bron dit gedrag zeer hoog zou opnemen en daaraan, ondanks zijn lange staat van dienst, rechtspositionele gevolgen zou verbinden omdat het noodzakelijke vertrouwen is geschonden. Hij had evenwel niet behoeven te begrijpen dat dit reden voor ontslag op staande voet zou zijn, nu werkgeefster ondanks haar inspanningen in het kader van certificering iedere vorm van controle op naleving van het verbod achterwege heeft gelaten en zich nimmer eerder heeft uitgelaten over de sancties op overtreding. Ook het samenstel van verwijten (down loaden met besmettingsgevaar en de hoge gesprekskosten) is niet van zodanig gewicht dat dit in het onderhavige geval ontslag op staande voet rechtvaardigde. 4.4 Het beroep van werkgeefster op rechtsgeldigheid van het verleende ontslag op staande voet wordt derhalve verworpen. 5 Het voorgaande brengt mee dat de loonvordering toewijsbaar is. Met werkgeefster is de kantonrechter van oordeel dat het eigen gedrag van Schutte in de weg staat aan toewijzing van wettelijke verhoging in de omvang als gevorderd. De kantonrechter acht een bedrag van bruto f 5.000,= in de gegeven omstandigheden voldoende. Schutte heeft niet, en laat staan gemotiveerd, weersproken dat nimmer buitengerechtelijke activiteiten zijn ontplooid om in der minne loon doorbetaald te krijgen. Dit onderdeel van de vordering wordt daarom afgewezen. 6 KPN Risicom wordt, als grotendeels in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de kosten van deze procedure. Rechtdoende Veroordeelt KPN Risicom aan Schutte te betalen: A een bruto-bedrag van f 32.058,35 (tweeendertigduizend achtenvijftig gulden en vijfendertig cent) aan achterstallig loon; B een bruto-bedrag van f 2.564,67 (tweeduizend vijfhonderdvierenzestig gulden en zevenenzestig cent) aan achterstallige vakantietoeslag; C een bruto-bedrag van f 3.329,14 (drieduizend driehonderdnegenentwintig gulden en veertien cent) aan vergoeding wegens niet-genoten vakantiedagen; D een bruto-bedrag van f 5.000,= (vijfduizend gulden) wegens wettelijke verhoging; E de wettelijke rente over voornoemde bedragen, te rekenen vanaf april 1995 tot aan de dag van algehele voldoening. Wijst af het meer of anders gevorderde. Veroordeelt KPN Risicom in de kosten van het geding, .... Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.