NJ 1983/682
--------------------------------------------------------------------------------
HOGE RAAD (Kort Geding)
1 juli 1982, nr. 11638.
(Mrs. Ras, Drion, Haardt, Martens, Van den Blink; A-G Franx; m.nt. JCS).
RvdW 1982, 150.
Vervolg van HvJ EG 31 maart 1982, NJ 1982, 281 m.nt. JCS.

BW art. 1 : 81-92a, 982, 1374, 1401; EEG-Executieverdrag art. 1

[Essentie] 1. EEG-Executieverdrag. Toepassingsgebied. Bevoegdheid Nederlandse
rechter. Vervolg van HvJ EG 31 maart 1982, NJ 1982, 281.
2. Schriftelijke verklaring in gesloten envelop waarop de opsteller het woord
codicil en zijn naam heeft geschreven. Rechten van de opsteller en van derden
ten aanzien van dat stuk.
1. Uit het door het HvJ EG bij zijn beslissing van 31 maart 1982 gegeven
antwoord op de door de HR in r.o. 5 onder b van zijn arrest van 6 febr. 1981 (NJ
1982, 280; Red.) gestelde vraag, volgt dat de onderhavige vordering van het
toepassingsgebied van het EEG-Executieverdrag is uitgesloten, wat ingevolge het
in r.o. 3 van laatstgenoemd arrest overwogene meebrengt, dat het beroep van de
vrouw op de onbevoegdheid van de Pres. van de Rb. te Rotterdam faalt. (EEG-
Executieverdrag art. 1).
2. Het is waar dat in het algemeen een ander dan de opsteller van een
schriftelijke verklaring als hier bedoeld, niet bij diens leven en tegen diens
wil van de verklaring kennis mag nemen of er gebruik van maken. Maar wanneer een
dergelijk stuk op grond van een gemeenschappelijk overleg tot stand is gekomen,
is aard en strekking van dat gemeenschappelijke overleg bepalend voor de rechten
die de bij dat overleg betrokken pp. over en weer ten aanzien van dat stuk
kunnen doen gelden. Het gebruik van de term codicil kan voor het vaststellen van
de bedoelingen van pp. wel van betekenis zijn (evenals trouwens de inhoud van
het stuk), maar brengt niet zonder meer mee dat de partij, in overleg met wie
het als codicil aangeduide stuk is opgesteld, zich te dien aanzien in dezelfde
rechtspositie zou bevinden als een willekeurige derde.
Of de echtgenote van de opsteller onrechtmatig handelt door een afschrift of
weergave van het stuk te behouden of de inhoud ervan als bewijs te bezigen,
dient zelfstandig te worden onderzocht op grond van wat zich tussen pp. bij het
opstellen van het stuk heeft afgespeeld. (BW art. 1:81- 92a, 982, 1374, 1401).

[Tekst] 
1. Het geding in feitelijke instanties:
Verweerder in cassatie - de man - heeft bij exploot van 18 okt. 1978 eiseres tot
cassatie - de vrouw - gedagvaard voor de Pres. van de Rb. te Rotterdam en o.m.
gevorderd dat de vrouw wordt veroordeeld om een in de dagvaarding genoemd
codicil af te geven en om elke fotocopie of weergave ervan te vernietigen, en
dat haar wordt verboden op enigerlei wijze een afschrift of weergave in een
procedure te gebruiken of het codicil daarin te vermelden.
Nadat de vrouw tegen die vordering verweer had gevoerd, heeft de Pres. bij
vonnis van 7 mei 1979 de vordering afgewezen.
Tegen dit vonnis heeft de man hoger beroep ingesteld bij het Hof te
's-Gravenhage, waarna de vrouw incidenteel hoger beroep heeft ingesteld.
Bij arrest van 14 dec. 1979 heeft het Hof het vonnis van de Pres. vernietigd en
de vorderingen alsnog toegewezen.
2. Het geding in cassatie:
Tegen het arrest van het Hof heeft de vrouw beroep in cassatie ingesteld, waarna
de man incidenteel beroep heeft ingesteld.
Pp. hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van de beroepen.
De zaak is voor pp. bepleit door hun advocaten.
De A-G Franx heeft geconcludeerd dat de HR, met aanhouding van iedere verdere
beslissing het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen zal verzoeken
uitspraak te doen over enige vragen van uitleg van het Verdrag van 27 sept. 1968
betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen
in burgerlijke en handelszaken (EEG- Executieverdrag).
Bij arrest van 6 febr. 1981 (NJ 1982, 280) heeft de HR het Hof van Justitie
verzocht met betrekking tot enige vragen uitspraak te doen over de uitleg van
genoemd verdrag, met aanhouding van iedere verdere uitspraak.
Bij arrest van 31 maart 1982 (NJ 1982, 281) heeft het Hof van Justitie op dit
verzoek uitspraak gedaan.
Hierop heeft de A-G Franx wederom geconcludeerd, tot verwerping van het
principale en het incidentele cassatieberoep.
3. Beoordeling van het principale cassatieberoep:
3.1 Uit het door het HvJ van de EG bij zijn beslissing van 31 maart 1982 gegeven
antwoord op de door de HR in r.o. 5 onder b van zijn arrest van 6 febr. 1981
gestelde vraag, volgt dat de onderhavige vordering van het toepassingsgebied van
het EEG-Executieverdrag is uitgesloten, wat ingevolge het in r.o. 3 van
laatstgenoemd arrest overwogene meebrengt, dat het beroep van de vrouw op de
onbevoegdheid van de Pres. van de Rb. te Rotterdam faalt, en dat het eerste
onderdeel derhalve dient te worden verworpen.
3.2 Het tweede onderdeel is gegrond. 's Hofs overweging dat tussen pp. zou
vaststaan dat de man het litigieuze stuk in een kluis in der pp. woning heeft
opgeborgen, is onbegrijpelijk in het licht van de stelling van de vrouw, zowel
in eerste aanleg als in hoger beroep aangevoerd, dat zij het stuk, nadat de man
het haar ter hand had gesteld, in de kluis heeft gedeponeerd.
3.3 De onderdelen 3 t/m 5 betreffen alle de vraag of het feit dat de man een
door hem van het opschrift "Codicil'' voorziene eigenhandig geschreven
verklaring in een enveloppe heeft gesloten, waarop in zijn handschrift stond
vermeld "Codicil'' gevolgd door zijn naam, op zich zelf reeds meebrengt dat de
vrouw dit stuk niet tegen de wil van de man onder zich mag houden en de daarin
vervatte verklaring niet voor enig bewijs tegen de man mag gebruiken, ongeacht
of het stuk op grond van gemeenschappelijk overleg tussen pp. is opgesteld en
met welke bedoelingen zulks geschiedde. Deze vraag wordt door het Hof kennelijk
bevestigend beantwoord.
De klachten van de onderdelen 3, 4 en 5, die zich tegen deze opvatting keren,
zijn gegrond, wat meebrengt dat de onderdelen voor het overige geen bespreking
behoeven.
Het is waar dat in het algemeen een ander dan de opsteller van een schriftelijke
verklaring die zich in een gesloten envelop bevindt, waarop de opsteller het
woord codicil en zijn naam heeft geschreven, niet bij diens leven en tegen diens
wil van de verklaring kennis mag nemen of er gebruik van maken. Maar wanneer een
dergelijk stuk op grond van een gemeenschappelijk overleg tot stand is gekomen,
is aard en strekking van dat gemeenschappelijke overleg bepalend voor de rechten
die de bij dat overleg betrokken pp. over en weer ten aanzien van dat stuk
kunnen doen gelden. Het gebruik van de term codicil kan voor het vaststellen van
de bedoelingen van pp. wel van betekenis zijn (evenals trouwens de inhoud van
het stuk), maar brengt niet zonder meer mee dat de partij, in overleg met wie
het als codicil aangeduide stuk is opgesteld, zich te dien aanzien in dezelfde
rechtspositie zou bevinden als een willekeurige derde.
3.4 De onderdelen 6 en 7 klagen erover dat het Hof op grond van zijn opvatting,
dat de vrouw het betreffende stuk onrechtmatig onder zich zou hebben gekregen en
houden, zonder meer aanneemt dat zij dan ook van dat stuk geen afschrift of
weergave mag behouden, noch het voor enig bewijs mag bezigen.
Deze klacht is eveneens gegrond. Ook als, gezien het overleg tussen pp. dat tot
de opstelling van het stuk heeft geleid, het voor de vrouw onrechtmatig
tegenover de man zou zijn om het stuk onder zich te houden, ligt daarin nog niet
opgesloten, dat zij er ook geen afschrift van mag behouden of dat zij de inhoud
ervan niet als bewijs zou mogen bezigen. Of een en ander het geval is, dient
zelfstandig te worden onderzocht op grond van wat zich tussen pp. bij het
opstellen van het stuk heeft afgespeeld.
3.5 De onderdelen 8, 9 en 10 richten zich tegen het dictum van 's Hofs arrest.
De gegrondheid van de klachten, gericht tegen de r.o. 6 en 7, welke overwegingen
aan het dictum ten grondslag liggen, brengt mee dat dit dictum niet in stand
blijft en dat de onderdelen 8, 9 en 10 geen bespreking behoeven.
3.6 Uit de gegrondheid van de onderdelen 2 tot en met 7, als aangegeven onder
3.2, 3.3 en 3.4, volgt dat 's Hofs arrest dient te worden vernietigd en dat
verwijzing dient te volgen.
4. Beoordeling van het incidentele cassatieberoep:
Om dezelfde redenen waarom de onderdelen 8, 9 en 10 van het principale beroep
onbesproken kunnen blijven, behoeft ook het incidentele beroep, dat zich
eveneens uitsluitend richt tegen de formulering van het dictum van het bestreden
arrest, geen bespreking.
5. Beslissing:
De HR:
vernietigt het arrest van het Hof te 's-Gravenhage van 14 dec. 1979;
verwijst de zaak naar het Hof te Amsterdam ter verdere behandeling en
beslissing;
compenseert de kosten van het geding in cassatie zowel in het principale als in
het incidentele beroep, met inbegrip van de kosten van de behandeling van de
zaak voor het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, aldus dat ieder
der pp. de eigen kosten draagt.

[Mening] Conclusie A-G Mr. Franx
(Post alia:)
Uit het arrest van het HvJ EG, gedateerd 31 maart 1982, citeer ik de r.o. 4 tot
en met 14 die de antwoorden op de voormelde vragen van de HR bevatten:
"De eerste en de tweede vraag.
4. Het probleem dat door de eerste twee vragen aan de orde wordt gesteld, is of
een vordering tot verkrijging van een voorlopige maatregel strekkende tot
afgifte van een als "codicil'' aangeduid document, dat in een geschil
betreffende het beheer door de man van het privevermogen van zijn vrouw als
bewijs zou kunnen worden gebruikt, krachtens art. 1, tweede alinea,
Executieverdrag van het toepassingsgebied daarvan is uitgesloten op grond dat
het betrekking heeft op "testamenten en erfenissen'' dan wel op "het
huwelijksgoederenrecht''.
5. De tweede vraag, die betrekking heeft op "het huwelijksgoederenrecht'' in de
zin van art. 1 Executieverdrag, dient eerst te worden onderzocht.
6. In het arrest van 27 maart 1979 (zaak 143/78, de Cavel, Jurispr. 1979, blz.
1055) heeft het Hof verklaard, dat dit begrip niet alleen de in sommige
nationale wetgevingen bepaaldelijk en uitsluitend voor de goederen der
echtelieden getroffen regelingen omvat, maar evenzeer alle vermogensrechtelijke
relaties die rechtstreeks uit de huwelijksband - dan wel uit het slaken van de
band -voortvloeien.
7. Blijkens de formulering van de tweede vraag heeft deze het oog op het geval
waarin het beheer van het vermogen van de vrouw moet worden beschouwd als nauw
samenhangende met de vermogensrechtelijke betrekkingen tussen de echtgenoten,
die rechtstreeks uit de huwelijksband voortvloeien.
8. Onder deze omstandigheden moet een verzoek om voorlopige maatregelen,
strekkende tot afgifte van een document, teneinde te voorkomen dat de daarin
voorkomende verklaringen als bewijs worden gebruikt in een rechtsgeschil
betreffende het beheer van het vermogen van de vrouw, wegens de accessoire aard
ervan eveneens worden beschouwd als samenhangend met het huwelijksgoederenrecht
in de zin van het Executieverdrag.
9. Op de tweede vraag moet derhalve worden geantwoord dat een verzoek om
voorlopige maatregelen, strekkende tot afgifte van een document teneinde te
voorkomen dat dit als bewijs wordt gebruikt in een rechtsgeschil betreffende het
beheer door de man van het vermogen van de vrouw, van het toepassingsgebied van
het Executieverdrag is uitgesloten, indien dat beheer nauw samenhangt met de
vermogensrechtelijke betrekkingen die rechtstreeks uit de huwelijksband
voortvloeien.
10. Gezien bovenstaand antwoord behoeft op de eerste vraag niet te worden
ingegaan.
De derde vraag.
11. Aan het voorgaande wordt niet afgedaan door art. 24 Executieverdrag,
bepalende dat "in de wetgeving van een Verdragsluitende staat voorziene
voorlopige of bewarende maatregelen ... bij de rechterlijke autoriteiten van die
staat kunnen worden aangevraagd, zelfs indien een gerecht van een andere
Verdragsluitende staat krachtens dit Verdrag bevoegd is van het bodemgeschil
kennis te nemen.''
12. Deze bepaling doelt op het geval waarin in een verdragsluitende staat
voorlopige maatregelen worden bevolen wanneer het gerecht van een andere
verdragsluitende staat "krachtens dit Verdrag'' bevoegd is van het bodemgeschil
kennis te nemen.
13. Derhalve moet de derde vraag aldus worden beantwoord, dat art. 24
Executieverdrag niet kan worden ingeroepen om voorlopige of bewarende
maatregelen met betrekking tot materies die van het toepassingsgebied van het
Executieverdrag zijn uitgesloten, daaronder te doen vallen.
De vierde vraag.
14. Wat de vierde vraag betreft, kan worden volstaan met eraan te herinneren dat
het Hof in de arresten van 24 juni 1981 (zaak 150/80, Elefanten Schuh GmbH,
Jurispr. 1981, blz. 1671) en 22 okt. 1981 (zaak 27/81, Rohr, nog niet
gepubliceerd) heeft beslist dat art. 18 Executieverdrag aldus moet worden
uitgelegd, dat het de verweerder is toegestaan niet enkel de bevoegdheid te
betwisten, doch tegelijkertijd ook, subs., verweer ten gronde te voeren zonder
daardoor het recht te verliezen een exceptie van onbevoegdheid op te werpen''.
De uitspraak van het Hof luidt:
"1. Een verzoek om voorlopige maatregelen, strekkende tot afgifte van een
document teneinde te voorkomen dat dit als bewijs wordt gebruikt in een
rechtsgeschil betreffende het beheer door de man van het vermogen van de vrouw,
is van het toepassingsgebied van het Executieverdrag uitgesloten, indien dat
beheer nauw samenhangt met de vermogensrechtelijke betrekkingen die rechtstreeks
uit de huwelijksband voortvloeien.
2. Art. 24 Executieverdrag kan niet worden ingeroepen om voorlopige of bewarende
maatregelen met betrekking tot materies die van het toepassingsgebied van het
Executieverdrag zijn uitgesloten, daaronder te doen vallen.
3. Art. 18 Executieverdrag moet aldus worden uitgelegd dat het de verweerder is
toegestaan niet enkel de bevoegdheid te betwisten, doch tegelijkertijd ook,
subs., verweer ten gronde te voeren zonder daardoor het recht te verliezen een
exceptie van onbevoegdheid op te werpen''.
3. Het komt mij voor dat de hier geciteerde r.o. 6 t/m 10 van het arrest van het
EG-Hof beslissend zijn voor het oordeel over onderdeel 1 van het cassatiemiddel.
De gedachtengang scharniert om r.o. 8, waarin tot uiting wordt gebracht dat zich
ten deze een kwestie van "huwelijksgoederenrecht'' in de zin van art. 1 lid 2
aanhef en sub 1 Verdrag voordoet. Het Luxemburgse Hof geeft hier een
verdragsautonome interpretatie van dat begrip "huwelijksgoederenrecht'' in
aansluiting op de r.o. 7 en 8. Daarin ligt besloten het oordeel dat de
kwalificatie naar Nederlands recht van de vorderingen van de man niet beslissend
is en dat de kwalificatie in verband daarmee niet aan de Nederlandse rechter
dient te worden overgelaten. Het Hof verwerpt impliciet het standpunt van de
Commissie EG (gemachtigden: A. McClellan en J.C. Schultsz) dat er in het
onderhavige geval geen aanleiding is de uitsluiting "huwelijksgoederenrecht''
van toepassing te achten nu de man het prive- vermogen van de vrouw heeft
bestuurd als lasthebber en niet krachtens zijn "bijzondere verhouding'' tot haar
als echtgenoot (p. 11-12 Memorie, stuk 21 dossier Mr. De Savornin Lohman). De
(impliciete) verwerping door het Hof van de lastgevings-constructie is niet
verrassend; die constructie heeft immers geen enkele feitelijke grondslag in de
stukken, waarin wel aanwijzingen zijn te vinden van een door de vrouw aan de man
verleende beheersvolmacht. (MvA in hoger beroep, tevens incidentele memorie van
grieven, p. 2; zie ook de pleitnota van de raadsman van de vrouw in eerste
instantie, p. 1, waar sprake is van "de volmacht die mevrouw had afgegeven'').
Leest men r.o. 9, waarin het antwoord op de tweede vraag wordt geformuleerd, dan
zou men een ogenblik kunnen denken dat het EG-Hof door de slotformule: "...
indien dat beheer...'' de kwestie nog in het midden wil laten en het woord
"indien'' slechts in hypothetische zin hanteert. Maar m.i. bedoelt het Hof
hiermee zich bij de formule van de HR, die de tweede vraag op dezelfde wijze had
geredigeerd, aan te sluiten. Opmerkelijk is dat de A-G Rozes in de aan het
arrest voorafgaande conclusie, onder II.3, laatste alinea (p. 10), in de
vraagstelling van Uw Raad het "indien'' heeft gelezen niet in hypothetische maar
in thetische zin, nl. als implicerend de beslissing dat zich ten deze voordoet
het geval dat, enz. Of dat een juiste interpretatie van Uw arrest is - heeft Uw
Raad de kwestie niet open willen laten? - laat ik nu rusten, omdat naar mijn
mening het arrest van het EG-Hof ten deze ondubbelzinnig de beslissing behelst
dat hier de uitsluiting "huwelijksgoederenrecht'' van art. 1, lid 2 aanhef en
onder 1, toepasselijk is. Dit blijkt ook uit r.o. 10: op de eerste vraag die de
HR aan het Hof had gesteld, behoefde het Hof alleen daarom niet nader in te
gaan, omdat beslist was (r.o. 10: "Gezien bovenstaand antwoord .....'') dat zich
ten deze een geval van "huwelijksgoederenrecht'' voordoet. De uitsluiting
"huwelijksgoederenrecht'' is toepasselijk en daarom is niet meer van belang of
toepasselijkheid van het Verdrag bovendien op een tweede grond, "testamenten en
erfenissen'', is uitgesloten.
Naar aanleiding van het vorenstaande moge ik mij de opmerking veroorloven dat de
"indien''-techniek in de vraagstelling en in de beantwoording wegens het gevaar
van misverstanden (hypothese of these?) niet zonder bezwaar lijkt, met name niet
indien de motivering geen volledige opheldering verschaft. Gewezen zij op het
onlangs gepubliceerde arrest van het Europese Hof van 16 dec. 1980, NJ 1982, 97
(m.nt. J.C.S.), in welke zaak de HR (14 dec. 1979, NJ 1982, 96, p. 356-357) de
"indien''- techniek niet in de vraagstelling had toegepast maar het Hof dat in
zijn antwoord (cursieve kop boven het arrest) wel had gedaan, daarbij net als in
de onderhavige zaak, met "indien'' bedoelend: "in het zich ten deze voordoende
geval dat.....'', zie NJ 1982, p. 373 links.
4. Uit de beantwoording door het Europese Hof van de door de HR gestelde vragen
blijkt, dat de onderhavige materie als zodanig buiten het Verdrag valt (tweede
vraag) en niet met een beroep op art. 24 onder het Verdrag kan worden gebracht
(derde vraag). Derhalve is de Pres. van de Rotterdamse Rb. ten deze bevoegd, en
wel - naar mijn opvatting, uiteengezet in de vorige conclusie in deze zaak, nr.
5 slot en nr. 7 onder I - op grond van het Nederlandse commune
bevoegdheidsrecht, nu die bevoegdheid blijkens 's Hofs antwoord op de vierde
vraag niet uit art. 18, eerste zin, Verdrag voortvloeit. Zie r.o. 3 van het
verwijzingsarrest.
Aangetekend zij dat niet duidelijk is geworden of er bevoegdheid krachtens het
Verdrag, t.w. krachtens art. 18, eerste zin, daarvan, kan zijn (ook indien de
verschenen verweerder de onbevoegdheid niet inroept) in een door art. 1 lid 2
uitgesloten geval (zie de vorige conclusie, nr. 3 ad 1). Dat doet er in deze
zaak echter niet toe, nu er immers in ieder geval bevoegdheid is van de
Rotterdamse Pres.
Onderdeel 1 van het principale cassatiemiddel kan derhalve geen succes hebben.
5. Wat betreft de andere onderdelen van het principale middel, alsmede het
incidentele middel, moge ik volstaan met een verwijzing naar mijn in deze zaak
genomen conclusie d.d. 28 nov. 1980, waarbij ik in zoverre volhard. Zie ik het
goed, dan kan geen van de klachten tot cassatie leiden.
Ik concludeer tot verwerping van het principale en van het incidentele beroep,
met bepaling dat pp. als elkanders echtgenoten ieder de eigen op de voorziening
gevallen kosten zullen dragen.

Noot. 1. Het eerste arrest van de HR in de k.g.-procedure (HR 6 febr. 1981) en
het arrest van het Hof van Justitie daarin (HvJ 31 maart 1982, 25/81) zijn reeds
eerder gepubliceerd, resp. NJ 1982, 280 en 281 (JCS).
Intussen is ook het in eerste aanleg door de Rb. Rotterdam in het bodemgeschil
gewezen vonnis ter publicatie ingezonden (vgl. Rb. Rotterdam, 16 nov. 1981, NJ
1983, 683 hierna. Dit maakt het mogelijk daaraan een en ander te ontlenen.
Voor beide geldt echter dat de zaak nog "sub judice'' is zodat beperking en
reserve geboden blijven.
2. Man (M) en vrouw (V) huwen in 1972 in gemeenschap van winst en verlies. V
heeft het bestuur van haar prive-vermogen aan M overgelaten. Zij wonen in Belgie
doch hebben een tweede woning in Zwitserland. Bij exploit van 6 sept. 1978 doet
V conservatoir beslag leggen op de aandelen van M in een te Rotterdam gevestigde
vennootschap. Bij dagvaarding van 13 sept. 1978 vraagt zij veroordeling van M
tot schadevergoeding wegens verliezen, geleden bij valutatransacties met haar
door hem beheerde privevermogen.
Op 18 okt. 1978 begint M in Rotterdam een k.g. tegen V waarin hij vraagt
opheffing van het beslag en afgifte van een door hem in 1978 met de hand
geschreven en ondertekend papier, door hem genoemd "codicil'', dat in handen van
V is geraakt, en verbod van gebruikmaken van de inhoud ervan. De opheffing van
het beslag verliest daarna haar belang, doch de vorderingen met betrekking tot
het papier gaan door tot aan de HR en het is daarin dat de onder sub 1 genoemde
arresten en, na terugkomst bij de HR, bovenstaand arrest van 1 juli 1982 zijn
gewezen.
De tekst van het papier luidt, verkort, dat M verklaart dat hij de
valutatransacties zonder voorkennis van V heeft verricht, dat alle daarbij
geleden verliezen ten laste van zijn (M's) deposito zullen komen, terwijl hij
zijn erfgenamen opdraagt ervoor te zorgen dat V geen nadeel van de transacties
zal ondervinden.
Terwijl nu in de bodemprocedure klaarblijkelijk noch de rechterlijke bevoegdheid
noch het toepasselijke recht een voorwerp van discussie vormt, ligt dit in het
k.g. anders met name voor wat betreft de rechterlijke bevoegdheid.
3. In het arrest a quo van 14 dec. 1979 verklaart het Hof Den Haag zich bevoegd
aangezien het papier zich in Rotterdam bevindt in handen van V's raadsman die
het voornemen heeft het als bewijsmiddel te bezigen in de procedure ten gronde
te Rotterdam. Het papier is volgens het Hof een uiterste wil en alleen de
schrijver daarvan heeft daarop recht.
Bij de HR wordt de bevoegdheid van de Nederlandse rechter door V betwist grosso
modo met de argumentatie dat het hier Nederlandse partijen betreft met
woonplaats buiten Nederland en dat het stuk buiten Nederland is opgemaakt en
bewaard.
De HR zegt: als het EEG Bevoegdheids- en Erkenningsverdrag (EEX) (waarvan tot
dat ogenblik met geen woord gerept was) niet toepasselijk is, dan is Pres. Rb.
Rotterdam bevoegd aangezien er voorzieningen te Rotterdam moeten worden
getroffen; in het andere geval rijzen vragen met betrekking tot bepaalde
artikelen van het EEX. In verband daarmede formuleert de HR een aantal vragen
voor het HvJ, waarvan de twee eerste betrekking hebben op de toepasselijkheid
van het EEX en de derde op de positie van het k.g. onder het EEX (over deze
laatste problematiek zie mijn noot onder NJ 1982, 281).
4. Nu is het vooral de redactie van die twee eerste vragen waarover iets gezegd
moet worden. In essentie luidt die: (1) treft de niet-toepasselijkheid van het
EEX op "testamenten en erfenissen'' ook vorderingen, in rechte ingesteld door de
maker van een codicil, strekkende tot afgifte (etc.) teneinde te voorkomen dat
het wordt gebruikt in een rechtsgeschil dat geen betrekking heeft op een
testament of erfenis? (2) treft de niet- toepasselijkheid van het EEX op "het
huwelijksgoederenrecht'' eerderbedoelde vorderingen die ertoe strekken te
voorkomen dat de inhoud van het papier wordt gebruikt als bewijs in een geschil
betreffende beweerd onjuist beheer van het privevermogen van V door M, maker van
het codicil, "indien dit beheer moet worden beschouwd als nauw samenhangende met
de vermogensrechtelijke betrekkingen die rechtstreeks uit de huwelijksband
voortvloeien'' (cursivering van mij, JCS).
Immers, door de door mij gecursiveerde redactie heeft de HR bijna zijn eigen
spel bedorven (lees: het streven naar een uitspraak van het HvJ over het k.g.
zelf ondermijnd). Enerzijds lijdt het weinig twijfel dat een codicil tot de
categorie "erfenissen'' moet worden gerekend. Anderzijds is de onder 2
gecursiveerde passage letterlijk ontleend aan De Cavel I, HvJ 27 maart 1979, NJ
1979, 610, waar het figureert als een nadere omschrijving van het begrip
"huwelijksgoederenrecht''.
De Europese Commissie, als "amicus curiae'' bij het HvJ optredend en ernaar
strevend een interessante uitspraak over het k.g. binnen het EEX "binnen te
halen'', trachtte, min of meer met de moed der wanhoop, het HvJ te overtuigen
dat de vraag over het k.g. in ieder geval beantwoord moest worden, aangezien de
uiteindelijke beslissing over de kwalificaties "testament etc.'' en
"huwelijksgoederenrecht'' door de HR nog niet gegeven was, en deze beslissing
ook niet absoluut zeker was, wat de kwalificatie "testament etc.'' betreft omdat
het hier ging om een onrechtmatige daadsactie met revindicatoire inslag
betreffende een papier dat minst genomen door V niet als uiterste wil, doch als
schuldbekentenis werd aangemerkt, en wat de kwalificatie
"huwelijksgoederenrecht'' betreft, omdat M zeer wel als lasthebber van V kon
worden beschouwd, vergelijkbaar met andere lasthebbers die andermans vermogen
beheren. De A-G Franx, in zijn conclusie na terugkeer van deze zaak bij de HR
schijnt dit laatste betoog, dat niet louter in het kader van een veronderstelde
kwalificatie naar Nederlands recht werd gevoerd, bijna absurd te vinden, doch
wat zegt het recht van een der Lid-Staten, nl. art. 91 Boek I Ned. BW, volgens
Rb. Rotterdam in de beslissing over de bodemprocedure het relevante artikel?
"Wanneer de ene echtgenoot het bestuur van zijn goederen aan de andere
echtgenoot overlaat (...) is laatstgenoemde als een lasthebber voor het door hem
gevoerde bestuur aansprakelijk met inachtneming van de bijzondere verhoudingen
tussen de echtgenoten en de aard van de goederen'' (mijn cursivering).
Toegegeven: het betoog zou sterker zijn geweest als er had gestaan "als
lasthebber''....
5. Hoe dit alles zij, het HvJ beantwoordt de vraag inzake "testamenten etc.''
niet doch alleen die over "huwelijksgoederenrecht'' (zie NJ 1982, 281).
Weliswaar komt in het dictum de bewoording voor "indien dat beheer nauw
samenhangt met de vermogensrechtelijke betrekkingen die rechtstreeks uit de
huwelijksband voortvloeien'' (mijn cursivering, JCS), hetgeen min of meer
lippendienst lijkt aan de (theoretische) arbeidsverdeling tussen HvJ en
nationale rechter, maar in r.o. 8 staat het zonder enig voorbehoud: "Onder deze
omstandigheden moet een verzoek om voorlopige maatregelen (....) wegens de
accessoire aard ervan (....) worden beschouwd als samenhangend met het
huwelijksgoederenrecht (....)'', en de HR vat het ook zo op.
6. Met betrekking tot de overige inhoud van het arrest wil ik mij beperken tot
de opmerking dat wel aard en strekking van het overleg tussen M en V bepalend
zijn voor ieders rechten, doch goede trouw of redelijkheid en billijkheid
daarbij niet vermeld worden.
7. Voor het arrest van het HvJ vgl. intussen ook Sauveplanne in IPRax 1983, p.
65.
JCS