NJ 1995/400
---------------------------------------------------------------------------------
HOGE RAAD
11 november 1994, rek.nr. 8501
(Mrs. Snijders, Korthals Altes, Neleman, Nieuwenhuis, Swens-Donner; A-G Leijten;
m.nt. EAA en HJS)
RvdW 1994, 241

Wet inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte gewezen
zelfstandigen art. 25a, 25b, 3; Sv art. 141; EVRM art. 6, 8 lid 2; IVBP art. 19;
Gr.w art. 10

[Essentie] Terugvordering IOAZ. Opsporingsbevoegdheid gemeente. Onrechtmatig
verkregen bewijs; observatie door middel van technische hulpmiddelen.
Mensenrechten; privé-leven; "in accordance with the law" in art. 8 EVRM.
Rapportage.
Rechtbank: Het feit dat bij een observatie technische hulpmiddelen worden
gebruikt, brengt nog niet mee dat de met behulp daarvan verkregen waarnemingen
als onrechtmatig verkregen bewijs buiten beschouwing zouden moeten worden
gelaten. De keuze van het hulpmiddel, een op de woning van O. gerichte camera,
is niet disproportioneel te achten, nu daarmee niet meer kon worden waargenomen
dan hetgeen een lijfelijk aanwezige opsporingsambtenaar op dezelfde plaats had
kunnen waarnemen.
Hoge Raad: Deze oordelen geven niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, ook
niet door in weerwil van de in art. 8 lid 2 EVRM voorkomende woorden "voor zover
bij de wet is voorzien" ("in accordance with the law") onvermeld te laten op
welke wetsbepaling of ongeschreven rechtsregel de bevoegdheid tot het verzamelen
van het onderhavige bewijsmateriaal berustte. De rechtbank heeft immers
kennelijk de opsporingsbevoegdheid van art. 141 Sv voor ogen gehad. Het enkele
feit dat het verzamelde bewijs thans in de onderhavige procedure wordt gebezigd,
heeft niet tot gevolg dat het onrechtmatig is verkregen, noch ook dat de
vermelde bepaling geen grondslag kan zijn voor een gerechtvaardigde inmenging in
het privé-leven, als hier naar het oordeel van de rechtbank heeft
plaatsgevonden.
Er bestaat geen verschil tussen observatie met gebruikmaking van een technisch
hulpmiddel en het geval dat observatie zonder gebruikmaking van een technisch
hulpmiddel heeft plaatsgevonden: ook dan vormt de rapportage geen volledige
beschrijving van hetgeen de opsporingsambtenaar heeft waargenomen. Waar het in
beide gevallen op aankomt, is of de rechter de rapportage, eventueel in het
licht van daartegen aangevoerd tegenbewijs, voldoende betrouwbaar oordeelt. NOOT
*

[Tekst] 1. Dinand Scholten, en
2. Adriana van Ofwegen, te Wierden, verzoekers tot cassatie, adv. mr. P.
Garretsen,
tegen
De gemeente Wierden, verweerster in cassatie, adv. mr. W. Heemskerk.
Rechtbank:
(...)
Scholten en Van Ofwegen hebben drie grieven aangevoerd, luidende:
I) Ten onrechte komt de kantonrechter tot de conclusie dat op grond van de
inhoud van de rapportages van de sociaal rechercheurs Tip en Hofman, de
verklaringen van dezen als getuigen ter zitting van 8 september 1993, zomede op
grond van de verklaringen van appellanten ten overstaan van deze
opsporingsambtenaren tegenover de sociale dienst van geïntimeerde, appellanten
hebben samengewoond waarbij zij gezamenlijk hebben voorzien in hun huisvesting
en waarbij beiden een bijdrage hebben geleverd in de kosten van de huishouding
dan wel op andere wijze in elkaars verzorging hebben voorzien.
II) Ten onrechte heeft de kantonrechter op grond van de verklaringen van de
getuigen Hofman en Tip ter zitting, als vaststaand aangenomen dat zij in de
periode 12 maart 1993 tot en met 30 maart 1993 een vrijwel pertinente
camera-opstelling aanwezig hebben doen zijn in de directe nabijheid van het pand
Rijssensestraat 41 te Wierden, waardoor het hen mogelijk was om alle bewegingen
van personen die dat pand in- en uitgingen te registreren in die periode.
III) Ten onrechte heeft de kantonrechter beslist dat de inzet van een camera
niet disproportioneel was en dat van enige strijd met het fair trial beginsel
geen sprake is.
Scholten en Van Ofwegen wensen de zaak in volle omvang aan de rechtbank ter
beoordeling voor te leggen.
5. De gemeente Wierden heeft in haar verweerschrift verzocht het door
appellanten ingestelde beroep ongegrond te verklaren en de beschikking van de
kantonrechter d.d. 12 januari 1994 te bekrachtigen.
6. Het hoger beroep richt zich blijkens de grieven en de toelichting daarop ook
tegen hetgeen in de tussenbeschikking van de kantonrechter van 1 december 1993
is overwogen.
De rechtbank zal grief III als eerste behandelen. Blijkens deze grief en
toelichting daarop, alsmede uit de toelichting op de overige grieven, richten de
bezwaren van Scholten en Van Ofwegen zich niet zozeer tegen de observatie op
zich, maar tegen het feit dat die observatie met behulp van een camera is
geschied. Scholten en Van Ofwegen betwisten, terecht, niet het recht van een
gemeente om bij een vermoeden van, kort gezegd, uitkeringsfraude
onderzoekshandelingen te (doen) verrichten, in welk kader bijvoorbeeld tot
observatie kan worden besloten. Dat een gemeente onder die omstandigheden dat
recht heeft, staat buiten kijf. Niet valt in te zien waarom in dat geval de
observaties onafgebroken, onmiddellijk en uitsluitend door middel van (fysieke
aanwezigheid van de) opsporingsambtenaren in de directe nabijheid van het te
observeren pand zouden moeten geschieden. Het feit dat bij een observatie een of
meer technische hulpmiddelen gebruikt worden, maakt op zich niet dat de met
behulp daarvan verkregen waarnemingen van de opsporingsambtenaren als
onrechtmatig verkregen bewijs buiten beschouwing gelaten zouden moeten worden.
De keuze van het technisch hulpmiddel, een camera welke gericht stond op een
gedeelte van de woning van appellanten, is niet disproportioneel te achten nu
daarmee niet meer kon worden waargenomen dan hetgeen op dezelfde plaats door een
lijfelijk aanwezige opsporingsambtenaar had kunnen worden waargenomen.
Zoals ook door de kantonrechter is overwogen, wordt de door een observatie
gemaakte inbreuk op het recht op privacy en gezinsleven in casu gerechtvaardigd
door het op de Wet gebaseerde recht van de overheid om bij een redelijk
vermoeden van uitkeringsfraude opsporingshandelingen te doen verrichten. Het
feit dat bij een observatie dan gebruik gemaakt kan worden van een camera doet
daaraan niet toe of af.
Voorzover Scholten en Van Ofwegen betogen dat door het gebruik van een camera
inbreuk is gemaakt op hun gezinsleven is de grief onbegrijpelijk nu Scholten en
Van Ofwegen juist betogen dat er van een gezinsleven geen sprake is.
Evenmin is het beginsel van fair trial geschonden. De opsporingsambtenaren
hebben gerapporteerd omtrent hetgeen zij met behulp van technische
opsporingsmiddelen hebben waargenomen. Deze bevindingen hebben zij onder ede
herhaald. Er is derhalve sprake van eigen waarnemingen waaromtrent onder ede is
verklaard. Evenmin als eigen waarnemingen naderhand produceerbaar (kunnen) zijn,
is het noodzakelijk dat de producten van technische hulpmiddelen waarmede die
waarnemingen zijn gedaan beschikbaar blijven opdat andere betrokkenen daarvan
kennis kunnen nemen. De onder ede afgelegde verklaring van een
opsporingsambtenaar is een wettig bewijsmiddel. Mede door de onder ede afgelegde
verklaringen van de opsporingsambtenaren, mede inhoudende dat hun waarnemingen
juist zijn geweest en dat het uitgesloten behoort te worden geacht dat het
technisch hulpmiddel in zijn werking tekort is geschoten, en dus niet met
gebruikmaking van het door het technisch hulpmiddel geproduceerde, heeft de
kantonrechter bewezen geacht dat er, kort gezegd, sprake was van samenwoning.
Het fair trial beginsel is dusdoende op generlei wijze geschonden, te meer nu
niet gesteld of gebleken is dat de door de Wet aangegeven grenzen door de
opsporingsambtenaren of de gemeente zijn overschreden. De rechtbank neemt de
overwegingen van de kantonrechter ter zake over en maakt deze tot de hare.
7. Ten aanzien van grief II overweegt de rechtbank als volgt. De rechtbank neemt
daarbij aan dat de kantonrechter en Scholten en Van Ofwegen met een permanente
camera-opstelling bedoelen een permanente camera-opstelling.
De grief komt er kort samengevat op neer dat de kantonrechter ten onrechte als
vaststaand heeft aangenomen dat het met behulp van een camera mogelijk was om
alle bewegingen van personen die de woning aan de Rijssensestraat 41 te Wierden
in- en uitgingen te registreren. Het is in theorie zeker denkbaar dat er
methoden of uitgangen zijn welke gebruikt kunnen worden zonder dat deze met
behulp van een (of één) camera kunnen worden geregistreerd. De getuige Tip
verklaart dat ook. De grief verliest echter uit het oog dat het er niet om gaat
wat er met behulp van het technisch hulpmiddel niet is waargenomen, maar om wat
er wèl is waargenomen.
Juist hetgeen de opsporingsambtenaren hebben waargenomen, waaromtrent zij
verklaren in hun rapportage en hun verklaringen onder ede, is mede als bewijs
gebruikt. Uit de verklaringen blijkt, mede gelet op de overige bewijsmiddelen,
ook naar het oordeel van de rechtbank dat er sprake is geweest van, kort gezegd,
samenwonen door Scholten en Van Ofwegen. Het feit dat enkele in- of uitgaande
bewegingen wellicht niet zijn waargenomen doet daaraan niet toe of af. Ook deze
grief treft mitsdien geen doel.
8. Omtrent de eerste grief overweegt de rechtbank als volgt. Blijkens de
toelichting op deze grief wordt geen bezwaar gemaakt tegen het feit dat, naast
de rapportages van de rechercheurs Tip en Hofman en hun verklaringen als
getuigen ter zitting van 8 september 1993, de verklaringen van Scholten en Van
Ofwegen tegenover Tip en Hofman en de verklaringen van Scholten en Van Ofwegen
tegenover de sociale dienst van de gemeente Wierden ten grondslag worden gelegd
aan de conclusie van de kantonrechter dat Scholten en Van Ofwegen hebben
samengewoond waarbij zij gezamenlijk hebben voorzien in hun huisvesting en
waarbij beiden een bijdrage hebben geleverd in de kosten van de huishouding dan
wel op andere wijze in elkaars verzorging hebben voorzien. Gelet op het hiervoor
overwogene treffen de bezwaren tegen de rapportages en verklaringen van Tip en
Hofman geen doel. Op grond van alle verklaringen en hetgeen door of namens
Scholten en Van Ofwegen ter zitting van de kantonrechter d.d. 14 juli 1993, als
blijkend uit het proces-verbaal daarvan en ter zitting van de rechtbank d.d. 14
maart 1994 is verklaard is ook de rechtbank van oordeel dat er gedurende de
periode waarover de gemeente verhaal zoekt sprake is van een samenwoning van
Scholten en Van Ofwegen, waarbij zij gezamenlijk hebben voorzien in hun
huisvesting en waarbij beiden een bijdrage hebben geleverd in de kosten van de
huishouding dan wel op andere wijze in elkaars verzorging hebben voorzien.
9. Het hoger beroep is ongegrond en de beschikking van de kantonrechter dient
dan ook in stand te blijven.
(enz.)
Cassatiemiddel:
3. Als middel van cassatie wordt voorgesteld: de rechtbank heeft het recht
geschonden dan wel op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften
verzuimd door te overwegen en te beslissen als in deze beslissing is weergegeven
(waarnaar wordt verwezen), waartoe het navolgende geldt (dat zonodig in
onderling verband of samenhang dient te worden gelezen):
3.1 Scholten en Van Ofwegen achten onbegrijpelijk hetgeen de rechtbank onder 6
(ad grief III, blz. 3 beschikking) heeft overwogen en beslist nu toch Scholten
en Van Ofwegen bezwaar hebben gemaakt tegen de vrijwel pertinente
camera-opstelling als observatie(-methode), zodat hun bezwaar zowel op die
langdurige (de tijdsperiode 12 t/m 30 maart 1993) als op de intensieve wijze van
observatie betrekking had.
3.2 Rechtens onjuist is het oordeel van de rechtbank daar waar zij overweegt
"Scholten en Van Ofwegen betwisten, terecht, niet het recht van een gemeente om
bij een vermoeden van, kort gezegd, uitkeringsfraude onderzoekshandelingen te
(doen) verrichten, in welk kader bijvoorbeeld tot observatie kan worden
besloten. Dat een gemeente onder die omstandigheden dat recht heeft, staat
buiten kijf", immers de niet-betwisting door Scholten en Van Ofwegen voor wat
betreft de (te plegen) onderzoekshandelingen houdt niet in dat zij (dus) hebben
erkend dat de gemeente (hier) tot (die) observatie-(methode) - gerechtigd was,
nu toch - gelijk in eerste aanleg en in hoger beroep gesteld - voor deze
observatie (in de vorm en omvang waarin deze heeft plaatsgehad) een
nadrukkelijke wetsduiding verplicht respectievelijk benodigd was, welke juist
hier heeft ontbroken.
Omdat per datum indiening dezes nog niet kan worden beschikt over het
proces-verbaal van de behandeling in hoger beroep, wordt hier het recht tot
aanvulling of wijziging voorbehouden.
3.3 Rechtens onjuist althans onbegrijpelijk is hetgeen de rechtbank voorts
overweegt: "De keuze van het technisch hulpmiddel, een camera welke gericht
stond op een gedeelte van de woning van appellanten, is niet disproportioneel te
achten nu daarmee niet meer kon worden waargenomen dan hetgeen op dezelfde
plaats door een lijfelijk aanwezige opsporingsambtenaar had kunnen worden
waargenomen", immers ook het stelselmatig, niet meer incidenteel, en langdurig
bespieden, in de gaten houden, observeren, van één of meer personen, levert op
de wijze waarop die observatie hier qua omvang en intensiteit heeft plaatsgehad
reeds een zodanige inbreuk op op de Scholten en Van Ofwegen (elk) toekomende
persoonlijkheidsrechten (waarover hierna meer - PG) dat daarmee of daardoor een
of enige disproportionaliteit(s-toetsing) al niet meer aan de orde kan komen
althans is, hetgeen de rechtbank heeft miskend althans heeft zij haar oordeel
dienaangaande onvoldoende (inzichtelijk) gemotiveerd.
3.4 Rechtens onjuist althans onbegrijpelijk is hetgeen de rechtbank onder 6 blz.
4 der beschikking overweegt, immers naar de stand van heersende rechtspraak en
literatuur wordt de door een observatie gemaakte inbreuk op het recht van
privacy- en gezinsleven in casu juist niet althans niet zonder meer
gerechtvaardigd door het op de Wet gebaseerde recht van de overheid om bij een
redelijk vermoeden van uitkeringsfraude opsporingshandelingen te doen
verrichten, nu toch niet alleen de rechtbank niet aangeeft (en overigens evenmin
de kantonrechter - P.G.) welke "Wet" haar voor ogen heeft gestaan (immers gelijk
hierboven gesteld biedt de Politiewet daartoe onvoldoende (rechts-)kader,
terwijl hier blijkens het dossier geen strafrechtelijk onderzoek in de zin van
art. 1 Sv is gestart in verband met dan wel ten tijde van de observatieperiode
12 t/m 30 maart 1993, en/of in dat kader geen gerechtelijk vooronderzoek is
gestart althans is verzocht), maar ook onderscheidt de rechtbank ten onrechte
niet tussen opsporingshandelingen en een observatie op de wijze waarop en in
omvang waarin deze hier heeft plaatsgehad immers niet-incidenteel maar
stelselmatig en gedurende een niet-korte periode.
3.5 Ook het feit dat bij observatie (dan) gebruik gemaakt kan worden van een
camera doet anders dan de rechtbank daaraan wel degelijk toe of af, immers wordt
daarmee de ernst van de gepleegde inbreuk nader geduid hetgeen de rechtbank
miskent.
3.6 Onbegrijpelijk is voorts hetgeen de rechtbank onder 6 blz. 4 vervolgens
overweegt "Voorzover Scholten en Van Ofwegen betogen dat door het gebruik van
een camera inbreuk is gemaakt op hun gezinsleven is de grief onbegrijpelijk nu
Scholten en Van Ofwegen juist betogen dat er van een gezinsleven geen sprake
is", nu de rechtbank hierbij uitgaat van een foutief althans onjuist begrip
gezinsleven, immers wordt daaronder (toch) ook verstaan het
persoonlijkheidsrecht van de individu, het recht op niet-inmenging in het
privé-leven, gelijk hier onder sub 13 in het appèl-rekest aangegeven.
3.7 Rechtens onjuist althans onbegrijpelijk is het oordeel van de rechtbank
"Evenmin is het beginsel van fair trial geschonden" en/respectievelijk in
verband met hetgeen de rechtbank vervolgens aldaar (kennelijk mede als
toelichting op of nadere uitwerking van haar oordeel terzake) overweegt (hetgeen
hier voor zoveel nodig als ingelast dient te worden beschouwd), nu toch de artt.
6 en 8 Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de
fundamentele vrijheden (EVRM) jo. art. 19 Internationaal Verdrag inzake
burgerrechten en politieke rechten (IVBP) in verband met art. 10 Grondwet (Gr.w)
met zich meebrengen dat een inbreuk op de privacy op de wijze als hier heeft
plaatsgehad tenminste vooraf bij afzonderlijke wet gelegitimeerd moet zijn
alswel als uitkomst van een of enig onderzoek tenminste in de controleerbare
vorm voor de verdediging beschikbaar moet zijn of blijven zodat alsdan niet is
toegelaten de rapportage van de opsporingsambtenaren omtrent hetgeen zij met
behulp van technische opsporingsmiddelen hebben waargenomen, immers vormt die
rapportage hun weergave van (hun selectie van) het beeldmateriaal zoals zij dat
hebben beoordeeld, vormt derhalve afgeleid (bewijs-)materiaal. Daarnaast en/of
overigens heeft te gelden dat bij gebreke van die wettelijke legitimiteit in
combinatie met het vernietigen van het bewuste beeldmateriaal, daarmee of
daardoor reeds het fair trial-beginsel als zodanig is geschonden, terwijl -
anders dan de rechtbank terzake overweegt - zijdens Scholten en Van Ofwegen wel
degelijk is gesteld dat de door de Wet aangegeven grenzen door de
opsporingsambtenaren of de Gemeente zijn overschreden, immers zie sub 13 t/m 15
in het appèl-rekest.
4. Het diverse hiervoor gestelde leidt er voorts toe dat rov. 7 en 8 aldus
bezien evenzeer rechtens onjuist en/of althans niet concludent zijn voorzover
zij (mede) zijn gebaseerd op de observatie en/of daarop voortbouwende
rapportages en (getuigen-)verklaringen.
5. Herhaald wordt het gemaakte voorbehoud vanwege feitelijke onbekendheid per
datum dezes van de inhoud van het proces-verbaal van de behandeling in hoger
beroep, dit verzoekschrift aan te vullen of te wijzigen. Ook overigens verzoekt
steller dezes te mogen worden toegelaten dit verzoekschrift nader schriftelijk
toe te lichten.
Aanvullend cassatiemiddel:
3. Middelonderdeel 3.2 rgls 10 t/m 12 dient aldus te worden gelezen: nu toch
zonder nadere toelichting onbegrijpelijk is welke Wet de rechtbank voor ogen
heeft gestaan (in de bewoordingen van de rechtbank "het op de Wet gebaseerde
recht van de overheid om bij een redelijk vermoeden van uitkeringsfraude
opsporingshandelingen te doen verrichten"), immers indien de rechtbank zou
hebben bedoeld het Wetboek van Strafvordering dan is reeds daarom haar oordeel
rechtens onjuist nu het Wetboek van Strafvordering niet in een dergelijk
(observatie-)recht voorziet, terwijl indien de rechtbank haar oordeel heeft
gebaseerd op de bijzondere regelgeving welke in bijstands(opsporing)zaken geldt,
dit oordeel eveneens rechtens onjuist is, nu de bijzondere opsporingsambtenaren
noch de eventueel ingeschakelde reguliere verbalisanten hetzij aan de Politiewet
hetzij aan de Wet Economische Delicten een dergelijke bevoegdheid kunnen
ontlenen.
Nadere uitwerking en toelichting.
1. Corstens, Het Nederlandse Strafprocesrecht, Hfdst. XI par. 12 bespreekt de
observatie(-methode) als middel van het opsporingsonderzoek. Hij schrijft (blz.
277) in verband met het gewezen arrest door de Strafkamer van Uw Hoge Raad van
14 oktober 1986 (NJ 1988 nr. 511 m.nt. ThWvV), "alwaar strijd met art. 8 EVRM
was opgeworpen doch Uw Strafkamer dat beroep verwierp door te overwegen "reeds"
() omdat de verbalisanten blijkens hun tot het bewijs gebezigde relaas zich
hebben beperkt tot waarneming van hetgeen in het openbaar geschiedde".
Voor zover met die overweging zou worden gesuggereerd dat waarneming van iets
dat in het openbaar geschiedt nooit in strijd zou kunnen zijn met art. 8 EVRM
moet die suggestie van de hand worden gewezen. Het stelselmatig volgen van
iemands gangen in de openbaarheid gedurende een bepaalde, niet-kortstondige
periode kan wel degelijk tot zoveel informatie over iemands doen en laten
leiden, dat daardoor zijn persoonlijke levenssfeer wordt aangetast.
Corstens stelt dan (blz. 277/278:) Indien die intensieve waarnemingen criminele
activiteiten of voorbereidingen daartoe betreffen brengt een redelijke uitleg
van de artt. 10 GW, 8 EVRM en 17 IVBP met zich mee dat ze niet de persoonlijke
levenssfeer betreffen (). Vaak zal de observatie zich echter in de voorfase
afspelen en niet direct (voorbereidingen van) criminele activiteiten betreffen.
Dan is regeling bij of krachtens de wet in formele zin vereist die voldoet aan
de eisen van art. 8 lid 2 EVRM, een en ander voorzover die observatie het
stelselmatig volgen van iemands gangen gedurende een langere dan kortstondige
periode inhoudt. Ook hier geldt dat regeling bij de Politiewet (1993) aangewezen
is; op blz. 99 beschrijft hij de noodzaak van een wet in formele zin. Echter
noch in de Politiewet (zoals deze hier nog van toepassing was) noch in de
Politiewet 1993 heeft observatie (nadere) regeling gevonden, terwijl evenmin
anderszins wetgeving als bedoeld in de zin van art. 8 lid 2 EVRM is
gerealiseerd, immers heeft de observatie noch regeling in het Wetboek van
Strafvordering noch elders in een wet regeling gevonden. Waar hier de rechtbank
zo nadrukkelijk overweegt "Dat een gemeente onder die omstandigheden dat recht
heeft, staat buiten kijf" is derhalve onbegrijpelijk, nu juist dat
rechtsfundament ontbreekt.
Het ontbreken van dit rechtsfundament werkt evenzeer door in de overwegingen van
de rechtbank daar waar zij het beroep op onrechtmatig verkregen bewijs verwerpt,
stelt de keuze van het technisch hulpmiddel niet disproportioneel te achten, de
inbreuk op het recht op privacy en gezinsleven gerechtvaardigd acht, en oordeelt
dat evenmin het beginsel van fair trial is geschonden (de middel-onderdelen 3.3
t/m 3.7).
Op grond van voormelde wijziging en aanvulling wordt gepersisteerd bij de
gevraagde vernietiging.
Hoge Raad:
1. Het geding in feitelijke instanties
Met een op 25 juni 1993 ter griffie van het Kantongerecht te Almelo ingekomen
verzoekschrift heeft verweerster in cassatie - verder te noemen: de Gemeente -
zich gewend tot de Kantonrechter aldaar met verzoek - kort gezegd - te bepalen
dat verweerders in cassatie - verder te noemen: Scholten en Van Ofwegen -
hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, wegens ten
onrechte ontvangen uitkering van kosten van levensonderhoud ingevolge de Wet
inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte gewezen
zelfstandigen (IOAZ) aan de Gemeente schuldig zijn een bedrag groot ƒ 40 770,06
met vaststelling van terugbetalingstermijnen van ƒ 774,43 per maand.
Nadat Scholten en Van Ofwegen tegen de vordering verweer hadden gevoerd, heeft
de Kantonrechter bij tussenbeschikking van 1 december 1993 de Gemeente in de
gelegenheid gesteld om schriftelijk nader aan te geven tot welke bedragen ten
onrechte uitkeringen zijn gedaan aan Scholten in respectievelijk de perioden
voorafgaand aan en na 1 augustus 1992, en dienovereenkomstig haar petitum te
wijzigen. Bij eindbeschikking van 12 januari 1994 heeft de Kantonrechter bepaald
dat Scholten wegens IOAZ-uitkering over de periode 25 april 1991 tot en met 31
juli 1992 aan de Gemeente schuldig is een bedrag van ƒ 26 934,56, binnen drie
maanden na betekening van deze beschikking te voldoen, alsmede dat Scholten en
Van Ofwegen, hoofdelijk des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, over
de periode 1 augustus 1992 tot en met 31 maart 1993 aan de Gemeente schuldig
zijn een bedrag van ƒ 13 835,50, af te lossen met een bedrag van ƒ 774,43 per
maand, en het meer of anders verzochte afgewezen.
Tegen de eindbeschikking hebben Scholten en Van Ofwegen hoger beroep ingesteld
bij de Rechtbank te Almelo.
Bij beschikking van 23 maart 1994 heeft de Rechtbank het hoger beroep ongegrond
verklaard en de bestreden beschikking van de Kantonrechter bekrachtigd.
(...)
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) B en W van de Gemeente hebben bij beschikking van 4 december 1990 aan
Scholten een uitkering op grond van de Wet IOAZ toegekend op de grondslag van
samenwoning met Van Ofwegen, en deze uitkering na aftrek van de inkomsten van
Van Ofwegen op nihil bepaald. Scholten heeft tegen deze beschikking een
bezwaarschrift ingediend, dat op 20 februari 1991 is ingetrokken.
(ii) Bij brief van 20 februari 1991 heeft de toenmalige raadsman van Scholten
aan de Gemeente medegedeeld dat de samenwoning tussen Scholten en Van Ofwegen
was beëindigd.
(iii) Scholten is per 25 april 1991 ingeschreven op het adres Kerkstraat 16 te
Wierden.
(iv) B en W hebben van 25 april 1991 tot 1 april 1993 aan Scholten een uitkering
toegekend ingevolge de Wet IOAZ naar de grondslag voor een alleenstaande.
3.2 In het onderhavige geding verzoekt de Gemeente Scholten en Van Ofwegen te
veroordelen tot terugbetaling van de ontvangen IOAZ-uitkering tot een
totaalbedrag van fl 40 770,06. Aan dit verzoek heeft zij ten grondslag gelegd,
kort weergegeven, dat zij ten onrechte uitkeringen aan Scholten heeft gedaan,
omdat naderhand uit onderzoek door de Sociale Recherche is gebleken dat Scholten
gedurende de gehele uitkeringsperiode met Van Ofwegen heeft samengewoond in de
zin van de Wet IOAZ, zonder daarvan aan haar mededeling te doen.
De Kantonrechter heeft bij zijn eindbeschikking van 12 januari 1994 het verzoek
van de Gemeente, met een beperking die in cassatie niet van belang is,
toegewezen, en de Rechtbank heeft die beschikking bekrachtigd. Hiertegen richt
zich het middel.
3.3 In zijn tussenbeschikking van 1 december 1993 heeft de Kantonrechter onder
meer overwogen dat in de periode van 12 tot en met 30 maart 1993, waarin vrijwel
onafgebroken observatie heeft plaatsgevonden, Scholten en Van Ofwegen in de
woning van Van Ofwegen nagenoeg steeds in elkaars nabijheid zijn geweest. Het
verweer dat het bewijs onrechtmatig is verkregen, omdat de waarnemingen zijn
gedaan met een technisch hulpmiddel (filmopnamen) heeft de Kantonrechter
verworpen. Daartoe heeft hij overwogen, kort samengevat, dat het op deze wijze
gebruik maken van dit middel niet in strijd is met enige wets- of
verdragsbepaling, dat de inbreuk op het recht op privacy en gezinsleven als
bedoeld in onder meer art. 8 EVRM haar rechtvaardiging vindt in het op de wet
gebaseerde recht van de overheid om bij een redelijk vermoeden van
uitkeringsfraude opsporingshandelingen als de onderhavige te doen verrichten, en
dat de Gemeente de proportionaliteit tussen het middel en het na te streven doel
niet uit het oog heeft verloren.
3.4 De Rechtbank heeft appelgrief III van Scholten en Van Ofwegen aldus opgevat
dat hun bezwaren zich niet richten tegen de observatie op zichzelf, maar tegen
het feit dat de observatie met behulp van een camera is geschied. In dat verband
heeft de Rechtbank voorts nog overwogen dat Scholten en Van Ofwegen terecht niet
het recht van een gemeente betwisten bij een vermoeden van uitkeringsfraude
onderzoekshandelingen te doen verrichten, in het kader waarvan tot observatie
kan worden besloten.
Deze oordelen berusten op een aan de Rechtbank voorbehouden uitleg van de
stukken van het geding, die niet onbegrijpelijk is en in cassatie niet verder
kan worden getoetst. Voor zover de onderdelen 3.1-3.3 deze oordelen anders
opvatten dan hiervoor weergegeven, missen zij feitelijke grondslag.
3.5 De Rechtbank heeft, evenals de Kantonrechter, het bezwaar van Scholten en
Van Ofwegen, dat het onderzoek door de Sociale Recherche mede heeft bestaan in
observatie van de woning van Van Ofwegen met behulp van een camera, verworpen.
Daartoe heeft zij, kort samengevat, overwogen dat het feit dat bij een
observatie technische hulpmiddelen worden gebruikt, nog niet meebrengt dat de
met behulp daarvan verkregen waarnemingen als onrechtmatig verkregen bewijs
buiten beschouwing zouden moeten worden gelaten, en dat de keuze van het
hulpmiddel, een op de woning van Van Ofwegen gerichte camera, niet
disproportioneel is te achten, nu daarmee niet meer kon worden waargenomen dan
hetgeen een lijfelijk aanwezige opsporingsambtenaar op dezelfde plaats had
kunnen waarnemen.
Deze oordelen geven niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, ook niet, zoals
onderdeel 3.4 aanvoert, door in weerwil van de in art. 8 lid 2 EVRM voorkomende
woorden "voor zover bij de wet is voorzien" ("in accordance with the law")
onvermeld te laten op welke wetsbepaling of ongeschreven rechtsregel de
bevoegdheid tot het verzamelen van het onderhavige bewijsmateriaal berustte. De
Rechtbank heeft immers kennelijk de opsporingsbevoegdheid van art. 141 Sv. voor
ogen gehad. Het enkele feit dat het verzamelde bewijs thans in de onderhavige
procedure wordt gebezigd, heeft niet tot gevolg dat het onrechtmatig is
verkregen, noch ook dat de vermelde bepaling geen grondslag kan zijn voor een
gerechtvaardigde inmenging in het privéleven, als hier naar het oordeel van de
Rechtbank heeft plaatsgevonden.
Deze oordelen kunnen voorts, verweven als zij zijn met waarderingen van
feitelijke aard, in cassatie niet op hun juistheid worden onderzocht. De
onderdelen 3.2-3.5, voor zover zij al feitelijke grondslag hebben, stuiten
hierop af.
3.6 Onderdeel 3.6 klaagt over onbegrijpelijkheid van de verwerping door de
Rechtbank van het betoog van Scholten en Van Ofwegen dat door het gebruik van
een camera inbreuk is gemaakt op hun gezinsleven, omdat de Rechtbank daarbij is
uitgegaan van een onjuist begrip recht op gezinsleven, dat, aldus het middel,
ook recht op niet-inmenging in het privéleven omvat. De klacht kan bij gebrek
aan belang niet tot cassatie leiden, aangezien de Rechtbank ook de inbreuk op
het recht op privacy in casu gerechtvaardigd heeft geacht.
3.7 Onderdeel 3.7 bestrijdt het oordeel van de Rechtbank dat "het beginsel van
fair trial" niet is geschonden. Het onderdeel voert daartoe aan dat in een geval
als het onderhavige de uitkomst van een onderzoek in controleerbare vorm
beschikbaar moet blijven, zodat een rapportage van de opsporingsambtenaren
omtrent hetgeen zij hebben waargenomen, welke rapportage een selectie is van het
beeldmateriaal, niet is toegelaten. Het onderdeel ziet evenwel eraan voorbij dat
in dit opzicht geen verschil bestaat met het geval dat observatie zonder
gebruikmaking van een technisch hulpmiddel heeft plaatsgevonden: ook dan vormt
de rapportage geen volledige beschrijving van hetgeen de opsporingsambtenaar
heeft waargenomen. Waar het in beide gevallen op aankomt, is of de rechter de
rapportage, eventueel in het licht van daartegen aangevoerd tegenbewijs,
voldoende betrouwbaar oordeelt.
Anders dan het onderdeel voorts nog aanvoert, doet aan een en ander niet af dat
het beeldmateriaal inmiddels is vernietigd.
Het onderdeel faalt derhalve.
3.8 Onderdeel 4 bouwt voort op de voorgaande onderdelen en moet het lot daarvan
delen.
4. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.

[Mening] Conclusie A-G mr. Leijten:
A. Loop van de procedure tot aan beroep in cassatie.
1. Bij beschikking van 4 december 1990 had de gemeente Wierden (verder: de
gemeente) aan de verzoeker van cassatie (verder: Scholten) een uitkering ten
behoeve van zijn kosten van levensonderhoud toegekend krachtens de wet
Inkomensvoorziening Ouderen en gedeeltelijk Arbeidsongeschikte gewezen
Zelfstandigen (wet IOAZ) maar de vreugde over die toekenning zal getemperd zijn
geweest doordat de uitkering na aftrek van de inkomsten van de verzoekster
(verder: Van Ofwegen) op nihil werd bepaald. Dat is juridisch iets heel anders
dan afwijzing van de vordering, economisch verschilt het niet veel.
2. Scholten diende tegen deze beschikking op 31 december 1990 een bezwaarschrift
in, dat hij echter op 20 februari 1991 weer introk. Op diezelfde dag heeft de
raadsman van Scholten aan de gemeente schriftelijk laten weten, dat de
samenleving van Scholten en Van Ofwegen was beëindigd.
3. Bij beschikking van 21 mei 1991 heeft de gemeente aan Scholten een uitkering
krachtens de wet IOAZ toegekend. Over de periode van 25 april 1991 tot 1 april
1993 heeft de gemeente uit dien hoofde aan Scholten uitkeringen verstrekt naar
bruto grondslag voor een alleenstaande van f 1769,44 per maand inclusief
vakantiegeld tot een totaalbedrag van f 42 671,14.
4. De gemeente heeft zich toen Scholten en Van Ofwegen (verder ook te noemen: de
verzoekers) weigerden dit bedrag als onverschuldigd voldaan terug te betalen,
gewend tot de kantonrechter te Almelo met verzoek te bepalen dat de verzoekers
aan de gemeente verschuldigd zijn f 40 770,06
- een bedrag van f 1901,08 moet de gemeente met een derde verrekenen -
en dat zij dat zullen afbetalen - des dat de een betalend de ander zal zijn
bevrijd - in maandtermijnen van f 774,43.
5. Daartoe stelde de gemeente, zeer kort samengevat, dat de verzoekers in die
periode, zonder dat Scholten dit aan de Dienst Sociale Zaken had meegedeeld,
waren blijven samenwonen, zoals kon worden vastgesteld "aan de hand van
geconstateerde feiten en hetgeen de heer Scholten en mevrouw Van Ofwegen hebben
verklaard tijdens de verhoren van de sociale recherche.
6. In het inleidend verzoekschrift van de gemeente komt nog niet tot uiting op
welke wijze de feiten zijn geconstateerd. Enige tipjes van de sluier worden
opgelicht in de verklaringen van de sociale rechercheurs J. Hofman en O. Tip,
afgelegd als getuigen bij de kantonrechter die tot hun verhoor aan het eind van
de mondelinge behandeling van de zaak op 14 juli 1993 opdracht had gegeven. De
rechercheurs verklaren bij die gelegenheid dat zij hebben geobserveerd met
technische hulpmiddelen desverzocht aan hen beschikbaar gesteld door de politie
Noord-West-Twente maar zij weigeren "om opsporingstechnische redenen" de vraag
te beantwoorden welke hulpmiddelen dat zijn en na beraad (met zichzelf) is de
kantonrechter van oordeel dat die vraag onbeantwoord mag blijven.
7. Na afloop van dat verhoor verklaart de gemeente in een geschrift van 20
september 1993 (blz. 2, onder 3, eerste alinea) van oordeel te zijn:
"dat de Sociale Recherche gedurende de periode 12 maart 1993 tot 30 maart 1993
op een geoorloofde wijze waarnemingen heeft verricht middels gebruik van door de
politie Noord-West-Twente bij wijze van zeer hoge uitzondering beschikbaar
gestelde op het doel van het gebruik afgestemde geavanceerde technische
hulpmiddelen."
8. In zijn tussenbeschikking van 1 december 1993 deelt de kantonrechter onder 17
mee, dat voor de observatie gebruik is gemaakt van een (video)camera met een
permanente opstelling buiten het perceel Rijssensestraat 41 te Wierden (alwaar
de voortgezette samenwoning haar beslag zou hebben gekregen, L) en onder 20 zet
de kantonrechter uiteen waarom hij de getuigen heeft toegestaan de vraag welk
specifiek technisch hulpmiddel was gebruikt onbeantwoord te laten zulks "temeer
nu niet is gesteld of gebleken dat gebruik is gemaakt van een ander dan een
toegelaten opsporingsmiddel, zoals hierboven overwogen".
9. Dat was echter wel degelijk gesteld: zie overweging 13 uit de
tussenbeschikking van de kantonrechter, vooral alinea's 2 en 3, maar die
stellingen, inhoudende dat het bewijs met deze technische hulpmiddelen vergaard,
onrechtmatig was verkregen heeft de kantonrechter, in het vervolg van die
beschikking verworpen.
10. Om in cassatie niet terzake doende redenen werd door de kantonrechter nog
enig cijferwerk van de gemeente verlangd waarna hij bij eindbeschikking van 12
januari 1994 bepaalde dat Scholten een bedrag van f 26 934,56 ineens binnen drie
maanden aan de gemeente diende te voldoen en dat de verzoekers van cassatie
hoofdelijk in termijnen van f 774,31 per maand aan de gemeente dienden te
betalen een bedrag van in totaal f 13 835,50.
11. De verzoekers stelden hoger beroep in tegen "de beschikking van de
kantonrechter", voerden drie grieven aan en verzochten de rechtbank te Almelo
"om de beschikking van de kantonrechter d.d. 12 januari 1994 te vernietigen"
etc.
12. In haar beschikking van 23 maart 1994 heeft de rechtbank in rechtsoverweging
6, eerste alinea overwogen:
"Het hoger beroep richt zich blijkens de grieven en de toelichting daarop ook
tegen hetgeen in de tussenbeschikking van de kantonrechter van 1 december 1993
is overwogen."
13. In de zoëven genoemde beschikking heeft de rechtbank het beroep ongegrond
verklaard en de beschikking waarvan beroep bekrachtigd. Dat moet de
eindbeschikking zijn. Uit de beschikking van de rechtbank blijkt dat zij ook de
tussenbeschikking bekrachtigd wenst te zien, ware dit niet het geval dan zou ook
de eindbeschikking van de kantonrechter, die op die tussenbeschikking
voortbouwt, geen stand kunnen houden.
B. Het middel van cassatie.
14. Het middel bestaat uit 7 onderdelen (3.1 tot en met 3.7), gericht tegen
rechtsoverweging 6 uit de beschikking van de rechtbank en een geheel daarop
steunende en daaruit voortvloeiende klacht tegen de rechtsoverwegingen 7 en 8
(4.)
15. Onder 3.2. en 5 wordt voorts het recht voorbehouden op aanvulling en
wijziging van de cassatie-memorie, aangezien nog niet kon worden beschikt over
het proces-verbaal van de behandeling in hoger beroep.
16. Van dat recht is gebruik gemaakt bij geschrift van 24 juni 1994 als gevolg
waarvan middelonderdeel 3.2. aan het einde gewijzigd en aangevuld als in dat
geschrift aangegeven dient te worden gelezen.
17.1. Middelonderdeel 3.1.: Scholten en Van Ofwegen hebben bezwaar gemaakt tegen
de vrijwel pertinente (lees: permanente) camera-opstelling als
observatie(-methode). Derhalve heeft hun bezwaar zowel op de lange duur als op
de intensiteit van de observatie betrekking.
17.2. Ik ben het met de gemeente eens dat niet geheel duidelijk wordt tegen welk
gedeelte van rechtsoverweging 6 de klacht zich richt maar dat dit waarschijnlijk
de passus is die in het verweerschrift in cassatie onder 9, blz. 8 wordt
aangehaald:
"Blijkens deze grief en de toelichting daarop, alsmede uit de toelichting op de
overige grieven, richten de bezwaren van Scholten en Van Ofwegen zich niet
zozeer tegen de observatie op zich, maar tegen het feit dat de observatie met
behulp van een camera is geschied."
17.3. Als deze veronderstelling juist is (en dat moet zij haast wel zijn omdat
er geen andere passage in r.o. 6 is aan te wijzen, waarop de klacht ook maar bij
benadering betrekking kan hebben) faalt de klacht. De rechtbank stelt hier
tegenover elkaar: het observeren als zodanig en het observeren met een technisch
hulpmiddel, te weten een camera. Zij kon aannemen dat het bezwaar van de
verzoekers zich richtte tegen de observatie per camera en dat gedurende een
bepaalde periode aan een stuk door ("permanent") en niet tegen het "gewoon"
observeren, gedurende welke tijd dan ook.
17.4. Dat volgt overigens ook al uit de redactie van grief III waartegen
rechtsoverweging 6 zich richt:
"Ten onrechte heeft de Kantonrechter beslist dat de inzet van een camera niet
disproportioneel was en dat van enige strijd met het fair trial beginsel geen
sprake is."
17.5. Als in de Toelichting dan ook gesproken wordt over "gericht en langdurig
observeren" als wel degelijk schending opleverend van de persoonlijke
levenssfeer en in geen enkele proportie staande tot het doel dat de gemeente
voor ogen had, moet dit betrekking hebben op het aldus observeren met een
camera.
18.1. In middelonderdeel 3.2. wordt bestreden het oordeel van de rechtbank
luidende:
"Scholten en Van Ofwegen betwisten, terecht, niet het recht van een gemeente om
bij een vermoeden van, kort gezegd, uitkeringsfraude onderzoekshandelingen te
(doen) verrichten, in welk kader bijvoorbeeld tot observatie kan worden
besloten. Dat een gemeente onder die omstandigheden dat recht heeft, staat
buiten kijf."
18.2. Aangevoerd wordt dat deze niet-betwisting niet inhoudt dat de verzoekers
hebben erkend dat de gemeente tot die observatie-methode gerechtigd was, nu toch
zonder nadere toelichting onbegrijpelijk is welke wet de rechtbank voor ogen
heeft gestaan toen zij gewaagde van het op de Wet gebaseerde recht van de
overheid om bij een redelijk vermoeden van uitkeringsfraude
opsporingshandelingen te doen verrichten.
18.3. De rechtbank gewaagt van het op de wet gebaseerde recht van de overheid in
deze rechtsoverweging 6, echter pas op blz. 4 bovenaan, en stelt ook daar weer
dat de overheid bij een redelijk vermoeden van fraude opsporingshandelingen mag
doen verrichten in het kader waarvan tot observatie kan worden besloten. Gewone
observatie dus en nog niet die met behulp van een camera.
18.4. Vanzelfsprekend is de overheid tot observatie gerechtigd zelfs als er
(nog) geen vermoeden van een strafbaar feit bestaat. Zo is het belang van
verhevigde surveillance door de politie gelegen in kans op vermeerdering van
observaties van ongerechtigheden. Zo mag de politie bij een rood licht staan
kijken (= observeren) wie er zich niet aan het verbod houdt en, naar algemeen
wordt aanvaard, mag de persoon van de politie-kracht vervangen worden door een
ter plaatse opgestelde camera, die observeert en het geobserveerde vastlegt.
Niet alleen uit de artikelen 141 en 142 Sv, maar ook uit het feit dat de politie
volgens de wet onder toezicht en met zonodig instructie van het openbaar
ministerie tot taak heeft de naleving van de wetten te bevorderen, volgt reeds
dat deze algemene observatie op de wet en op het recht berust. Over specifieke
observatie kom ik nog te spreken.
18.5. Ik ben het alweer met de gemeente eens: de rechtbank heeft in de
aangevallen passage niet te kennen gegeven dat de verzoekers de rechtmatigheid
van het gebruik van een camera voor observatie van hun handelingen niet hebben
betwist en dus geacht moeten worden te hebben erkend. Als dat zo was, was het
proces daarmee en daardoor reeds ten nadele van de verzoekers beslecht, want zo
gaat dat in het civiele recht: wie zwijgt stemt toe. Wat zij volgens de
rechtbank niet hebben betwist is dat een gemeente bij vermoeden van
uitkeringsfraude mag onderzoeken of dat vermoeden juist is en daarbij in het
algemeen gebruik mag maken van observatie. Zoals ik onder 18.4 heb betoogd is
dat vanzelfsprekend een recht van de gemeente als overheid en het pleit daarom
voor het redelijk inzicht van de verzoekers dat zij dit niet hebben willen
betwisten.
19.1. In middelonderdeel 3.3. trekken de verzoekers ten strijde tegen deze
overweging van de rechtbank:
"De keuze van een technisch hulpmiddel, een camera welke gericht stond op een
gedeelte van de woning van appellanten, is niet disproportioneel te achten nu
daarmee niet meer kon worden waargenomen dan hetgeen op dezelfde plaats door een
lijfelijk aanwezige opsporingsambtenaar had kunnen worden waargenomen."
19.2. Zij voeren daar tegen aan dat het stelselmatig, niet meer incidenteel, en
langdurig bespieden, in de gaten houden, observeren, van een of meer personen op
de wijze waarop die observatie hier qua omvang en intensiteit heeft plaatsgehad
reeds een zodanige inbreuk oplevert op de (aan, L) Scholten en Van Ofwegen (elk)
toekomende persoonlijkheidsrechten (...) dat daarmee of daardoor een of enige
proportionaliteitstoetsing niet meer aan de orde kan komen, ...
waarna dan nog aan de rechtbank wordt verweten dat zij haar oordeel
dienaangaande onvoldoende (inzichtelijk) heeft gemotiveerd.
19.3. Ik begrijp het verwijt zo: of er nu een camera gebruikt werd of niet, de
duur en de intensiteit van het observeren waren in elk geval van dien aard, dat
zij zouden hebben geleid tot onrechtmatige bewijsgaring.
19.4. De klacht stuit af op de beslissing van de rechtbank die bij de klacht
onder 3.1. reeds aan de orde is gekomen, dat het bezwaar van de verzoekers zich
niet zozeer richt tegen de observatie als zodanig als wel tegen de observatie
per camera. Ik voeg hier aan toe, dat in de rechtspraak het woordgebruik erg
nauw let: ik had dan ook liever gezien dat de rechtbank niet de "niet-zozeer"
terminologie had gebruikt want eigenlijk houdt die in: maar toch wel een beetje.
"Ik ben niet zozeer kwaad als wel verdrietig" betekent niet: ik ben niet kwaad
maar verdrietig, maar: ik ben wel een beetje kwaad maar vooral erg verdrietig.
Deze nuancering heeft de rechtbank kennelijk niet voor ogen gestaan.
19.5. Naast dit processueel argument staat ook een materieel punt: gericht,
langdurig observeren van een bepaalde persoon (of van een aantal bepaalde
personen) is, in het kader van het recht op privacy, inderdaad iets heel anders
dan observeren in het algemeen, waarover ik sprak in nr. 18.4. Ik denk dat het
wanneer dat zonder meer gebeurt, zo hinderlijk en beledigend, zo de privacy
schendend is, dat het tot onrechtmatigheid van de op die manier verkregen
resultaten leidt. We zouden bijv., als de techniek en de overheidskas het
toelieten, op alle personen die een uitkering krachtens wet X ontvangen, een
camera kunnen zetten om te zien of ze wel, zoals ze opgaven, alleenstaand zijn.
Dat is niet een algemene observatie maar een gerichte observatie namelijk op
iedereen afzonderlijk van deze groep. Dan zou er 10% (het is maar een schatting)
door de mand kunnen vallen, een mooi resultaat op zich. Maar intussen zijn die
andere 90% geheel zonder reden wezenlijk in hun eigenheid aangetast. Maar als er
gronden zijn om iemand van uitkeringsfraude te verdenken
en de rechtbank heeft, gelet op de toedracht van de zaak als hiervoor
weergegeven, met recht en in cassatie onbestreden vastgesteld dat zodanig
vermoeden bij de gemeente bestond
dan is intensieve observatie die zich over een langere tijd uitstrekt, naar het
mij toeschijnt, niet onaanvaardbaar. Ik zeg: over een langere tijd, en niet:
over zeer lange tijd, want als de observatie ondanks verdenking gedurende enige
tijd tot niets leidt, moet de overheid er, om wille alweer van het belang van de
privacy, mee stoppen en niet uitgaan van de gedachte: eens vangen we ze wel, die
hazen.
19.6. In dit geval is gericht geobserveerd, bij vermoeden van uitkeringsfraude
gedurende negentien dagen en in die periode zijn er terzake relevante
gebeurtenissen geobserveerd. Ik zou menen, dat die observaties
die, let wel, in het kader van deze klacht (nog) niet zijn observaties per
camera
niet een onrechtmatig handelen van de overheid opleveren. Zie ook HR 9 januari
1987, NJ 1987, 928: ook daar waar het overheidsoptreden schending van privacy
oplevert, kan voor die inmenging een rechtvaardiging aanwezig zijn met het oog
op de controle op naleving van (in dit geval) de wet IOAZ. En een zodanige
inmenging is zelfs in beginsel in een democratische samenleving nodig in het
belang van het economisch welzijn van het land en de bescherming van de openbare
orde.
19.7. Om deze twee redenen (19.4 en 19.5) kan deze klacht niet slagen.
20.1. Middelonderdeel 3.4.: dit richt zich tegen rechtsoverweging 6, voorzover
voorkomend op pag. 4 van de beschikking. Het lijkt een klacht in te houden, die
zo ongeveer samenvalt met die van 3.2. in haar nieuwe gedaante. Ik verwijs naar
wat ik daar heb aangevoerd. Voor het overige miskent de klacht van dit
middelonderdeel dat er verschil is tussen de periode waarin een (mogelijk)
strafbaar feit wordt opgespoord
in welke periode bij aanwezigheid van redelijk vermoeden van schuld (welke
omstandigheid door de rechtbank is vastgesteld en in cassatie niet wordt
bestreden) een gerichte, gewone observatie in elk geval mag plaatsvinden,
en de eventueel daaruit voortvloeiende fase van gerechtelijk onderzoek.
Opsporingsfaciliteiten, waaronder dwangmiddelen, zijn, zoals het woord reeds
uitdrukt, tenzij de wet uitdrukkelijk anders bepaalt, in de opsporingsfase
toegestaan en de rechtmatigheid van observatie van een verdachte is zeker niet
afhankelijk van het feit of er een vervolgingsfase met gerechtelijk
vooronderzoek en eventuele terechtzitting op volgt. Er kan ook beslist worden
tot een civiele actie tot terugvordering, als in de opsporingsfase voldoende
gegevens om daartoe over te gaan zijn verzameld en misschien niet genoeg
gegevens om tot strafrechtelijke vervolging te besluiten.
20.2. Het middelonderdeel klaagt er ook over dat de rechtbank geen onderscheid
maakt tussen opsporingshandelingen en een observatie op de wijze waarop en in de
omvang waarin deze hier heeft plaatsgehad
immers niet incidenteel maar stelselmatig en gedurende een niet korte periode.
20.3. Uit het laatste deel van de klacht maak ik op dat ook hier nog niet over
het technisch middel waarmee werd geobserveerd wordt geklaagd maar over het
observeren als zodanig gedurende "niet-korte" tijd, stelselmatig,
niet-incidenteel.
20.4. Daaromtrent heb ik al te kennen gegeven dat zulks wanneer het (redelijk)
vermoeden is gerezen dat een bepaald iemand ten aanzien van uitkeringen
krachtens sociale verzekeringen fraudeert (maar ook in andere gevallen als dat
daar tot resultaat kan leiden) niet onrechtmatig is. Het is opvallend dat de
advocaat van de verzoekers hier de term: niet-kort bezigt. Ik zou menen dat er
evenmin van een buitensporig lange periode sprake is, in welk geval ik op den
duur wel onrechtmatigheid zou aannemen, met name wanneer de gerichte observatie
alsmaar werd vol gehouden zonder dat zaken aan het licht kwamen, totdat
eindelijk enz.
21.1. Middelonderdeel 3.5. luidt letterlijk:
"Ook het feit dat bij observatie (dan) gebruik gemaakt kan worden van een camera
doet anders dan de rechtbank (oordeelt, L) daaraan wel degelijk toe of af,
immers wordt daarmee de ernst van de gepleegde inbreuk nader geduid hetgeen de
rechtbank miskent."
21.2. Welke redengeving hier ("immers ...") aan de klacht wordt gegeven, begrijp
ik niet zo erg goed, al zal ik straks in nr. 21.5 een ernstige poging tot begrip
doen, maar de aangevallen beslissing van de rechtbank moet in elk geval wel
gelezen worden in het licht van de gehele motivering. Daaraan voorafgaand
overweegt de rechtbank immers:
"Niet valt in te zien waarom in dat geval (als tot observatie wordt besloten, L)
de observaties onafgebroken, onmiddellijk en uitsluitend door middel van
(fysieke aanwezigheid van de) opsporingsambtenaren in de directe nabijheid van
het te observeren pand zouden moeten geschieden. Het feit dat bij een observatie
een of meer technische hulpmiddelen gebruikt worden, maakt op zich niet dat de
met behulp daarvan verkregen waarnemingen van de opsporingsambtenaren als
onrechtmatig verkregen bewijs buiten beschouwing gelaten zouden moeten worden.
De keuze van het technisch hulpmiddel, een camera welke gericht stond op een
gedeelte van de woning van appellanten, is niet disproportioneel te achten nu
daarmee niet meer kon worden waargenomen dan hetgeen op dezelfde plaats door een
lijfelijk aanwezige opsporingsambtenaar had kunnen worden waargenomen.
(cursivering door mij aangebracht, L)"
21.3. Wel niemand zal willen beweren dat wanneer een opsporingsambtenaar die
wegens slechte ogen een bril draagt en daarmee waarneemt wat anderen met het
blote oog kunnen zien, op onrechtmatige wijze bewijs vergaart als hij vertelt
wat hij met behulp van een technisch hulpmiddel heeft waargenomen. Een stap
verder is als de ambtenaar met een verrekijker werkt. Hij kan
hoogstwaarschijnlijk meer zien dan zijn collega die op diezelfde plek staat maar
dan zonder die verrekijker. Toch maak ik mij sterk dat de bevindingen van de
eerste niet afstuiten op onrechtmatigheid van zijn methode. Het zou anders
worden als hij met de verrekijker in de intimiteit van een slaapkamer doordrong
(om zo een bepaalde vorm van samenleven vast te leggen). Van groot belang acht
ik daarom de vaststelling door de rechtbank dat de camera vastlegde wat
politiemensen zelf hadden kunnen zien als ze hadden gestaan op de plaats waar de
camera stond opgesteld, een feitelijke vaststelling die in cassatie niet kan
worden en, zover ik zie ook niet is, bestreden. Waar het technisch instrument
dingen vermag te bewerkstelligen, die zonder dat apparaat niet te verwerkelijken
zijn wordt het oppassen geboden en daar waar het zonder meer dingen kan doen
die, in hun resultaat, door opsporingsambtenaren slechts zouden kunnen worden
gedaan of worden ondernomen met speciale waarborgen voor de betrokkenen, daar is
duidelijk dat van het technisch instrument niet zonder toestemming van die
betrokkene of zonder uitdrukkelijke wetsbepaling gebruik kan worden gemaakt.
21.4. Maar van dat alles is hier geen sprake gelet op de vaststelling van de
rechtbank die ik cursiveerde.
21.5. Door het gebruik van de camera wordt de ernst van de gepleegde inbreuk
nader geduid en de rechtbank miskent dat, aldus het middel. Zoals al
herhaaldelijk betoogd is er bij gerichte observatie van "lijfelijke" aard in
geval van redelijk vermoeden van schuld aan een strafrechtelijk vergrijp dat
bijna alleen maar door zo'n observatie kan worden vastgesteld, in het algemeen
geen sprake van een onrechtmatige inbreuk op de rechten van de betrokkene. Op
gronden als juist hiervoor uiteengezet is dat ook niet het geval als op de wijze
zoals hier is gebeurd van een camera gebruik wordt gemaakt. De ernst van de
gepleegde inbreuk kan niet nader geduid worden door het gebruik van de camera op
de wijze zoals dat gebeurd is, omdat er zonder camera geen inbreuk is en met
camera geen inbreuk ontstaat.
22.1. De klacht van middelonderdeel 3.6. richt zich tegen de overweging van de
rechtbank:
"Voorzover Scholten en Van Ofwegen betogen dat door het gebruik van een camera
inbreuk is gemaakt op hun gezinsleven is de grief onbegrijpelijk nu Scholten en
Van Ofwegen juist betogen dat er van een gezinsleven geen sprake is."
22.2. De rechtbank gaat hierbij, aldus het verwijt, uit van een foutief althans
onjuist begrip gezinsleven, want daaronder wordt ook verstaan het
persoonlijkheidsrecht van het individu, het recht op niet-inmenging in het
privé-leven.
22.3. De rechtbank heeft echter ook in haar beschikking neergelegd:
"Zoals ook door de kantonrechter is overwogen, wordt de door een observatie
gemaakte inbreuk op het recht op privacy en gezinsleven in casu gerechtvaardigd
door het op de Wet gebaseerde recht van de overheid om bij een redelijk
vermoeden van uitkeringsfraude opsporingshandelingen te doen verrichten."
22.4. Ook nog aan het einde van rechtsoverweging 6 verklaart de rechtbank de
overwegingen van de kantonrechter ter zake over te nemen. Ik verwijs naar
rechtsoverweging 18 uit de tussenbeschikking van de kantonrechter.
22.5. De gewraakte overweging van de rechtbank moet zo worden verstaan: als de
verzoekers al een beroep hebben gedaan op het recht op gezinsleven in de meer
beperkte zin van dat begrip dan is dat op de aangegeven grond onbegrijpelijk.
Dat is juist en wordt in de klacht ook niet bestreden. Maar de omstandigheid dat
het beroep op het recht op gezinsleven meer kan betekenen dan de rechtbank hier
aanneemt, namelijk ook beroep op privacy, op het beginsel van niet-inmenging van
de overheid in de eigen sfeer van het individu, heeft de rechtbank zeer wel
onderkend en dat beroep op het recht op gezinsleven in (zeer) ruime zin heeft
zij, naar het mij voorkomt op goede gronden, zoals uit het voorafgaande blijkt,
ook verworpen.
23.1. Middelonderdeel 3.7. richt zich tegen rechtsoverweging 6 voor zover de
rechtbank daarin heeft beslist dat het beginsel van fair trial niet geschonden
is. Dit oordeel en de motivering daarvan worden bestempeld als "rechtens onjuist
althans onbegrijpelijk".
23.2. Aangevoerd wordt dat een schending van privacy als hier heeft
plaatsgevonden, naar art. 10 Grondwet, de artt. 6 en 8 EVRM en art. 19 BUPO
(IVBP) meebrengen
tenminste vooraf bij afzonderlijke wet gelegitimeerd moet zijn alswel als
uitkomst van een of enig onderzoek tenminste in de controleerbare vorm voor de
verdediging beschikbaar moet zijn of blijven zodat alsdan niet is toegelaten de
rapportage van de opsporingsambtenaren omtrent hetgeen zij met behulp van
technische opsporingsmiddelen hebben waargenomen, immers vormt die rapportage
hun weergave van (hun selectie van) het beeldmateriaal zoals zij dat hebben
beoordeeld, vormt derhalve afgeleid (bewijs)materiaal.
23.3. Bijster helder is het alweer niet, maar ik zal proberen de klachten van
het middelonderdeel onbevangen op te sporen.
23.4. Omtrent de voorafgaande wet heb ik al alles wat ik kan verzinnen gezegd en
wat ik al herhaald heb ga ik hier niet nog eens zeggen.
23.5. Verder wordt erover geklaagd dat het beeldmateriaal, dat de camera heeft
verschaft vernietigd is en niet meer beschikbaar voor "de verdediging" (zie ook
cassatie-memorie 3.7 tweede alinea, blz. 4).
23.6. Het betreft hier het filmmateriaal als basis van de waarnemingen van de
sociale rechercheurs. Wie iets heeft meegemaakt, bijvoorbeeld een
verkeersongeval, kan die basis, het op dat moment geziene, wel reproduceren,
zeggen wat hij gezien heeft, maar het geziene zelf niet voor de dag brengen. Dat
is geen doorslaggevend bezwaar al weten we allemaal dat men met de waarnemingen
van getuigen voorzichtig om moet springen. Voor zover dat niet zijn reden vindt
in onbetrouwbaarheid en oneerlijkheid van een getuige, is het terug te voeren op
het zo juist aangevoerde: de feilbaarheid van de produktie van het geziene. Maar
dat is niet een reden om het bewijsmiddel als zodanig niet te aanvaarden.
23.7. Wat hier gebeurd is, is iets anders, een derde trede wordt toegevoegd: de
camera ziet iets en legt het vast, het vastgelegde wordt door de rechercheurs
gezien, en van wat zij gezien hebben geven zij ter zitting de reproduktie. Nu
moet ik toegeven dat het in dit geval mogelijk zou zijn geweest het door de
camera geziene vast te houden en daardoor de verklaringen van de rechercheurs
over wat zij gezien hebben op de beelden te controleren, wat een grotere kans op
juistheid van de verklaringen zou kunnen inhouden. Maar ik wil niet zo ver gaan
dat dat inhoudt dat die controle zonder meer nodig is willen de verklaringen van
de rechercheurs voor het bewijs worden gebruikt. Het zou anders kunnen zijn als
gedocumenteerd werd aangetoond of minstens werd geponeerd dat wat zij, als op de
beelden vertoond, hebben vastgesteld, in feite niet of niet zo op die beelden
stond. Dat nu is niet gebeurd. In feite gaat het er in deze zaak niet meer om of
de verzoekers in de betreffende periode hebben samengewoond en ook niet of dat
uit de camera-beelden kon worden opgemaakt maar of het uit die camerabeelden
mocht worden opgemaakt. Daar zeg ik ja op en dat is, dunkt mij, het beslissende
punt.
23.8. Indien observatie en waarneming met de camera wel toelaatbaar is (gelijk
naar mijn opvatting het geval is) en indien de gegevens die de camera biedt niet
noodzakelijk ter beschikking moeten zijn of blijven van de betrokkenen, wil de
inhoud daarvan mogen worden gereproduceerd (in proces-verbaal en/of bij
getuigenverhoor) door de rechercheurs die de beelden hebben bewerkstelligd en er
kennis van hebben genomen, dan volgt daaruit de rapportage, als inderdaad
afgeleid bewijsmateriaal, wel bruikbaar is in de rechtszaak. Er is met andere
woorden niet sprake van een combinatie van ontbreken van legitimiteit of
wettelijkheid enerzijds en het vernietigen van het beeldmateriaal anderzijds.
Dat laatste is er wel maar het eerste niet. Schending van het beginsel van fair
trial acht ik niet aanwezig.
23.9. Misschien, zij het ten overvloede, nog dit: omdat de waarnemingen per
camera niet onrechtmatig waren kunnen de verklaringen van verzoekers, kennelijk
verkregen nadat de beelden hen hetzij rechtstreeks hetzij indirect (als verhaal)
waren voorgehouden, niet worden beschouwd als vruchten van de vergiftigde boom.
De boom is immers niet vergiftigd.
24.1. Onder 4 wordt als middelonderdeel opgevoerd:
"Het diverse hiervoor gestelde leidt er voorts toe dat rov. 7 en 8 aldus bezien
evenzeer rechtens onjuist en/of althans niet concludent zijn voorzover zij
(mede) zijn gebaseerd op de observatie en/of daarop voortbouwende rapportages en
getuigenverklaringen."
24.2. Deze klacht heeft als uitgangspunt dat van de klachten opgesomd onder 3.1
tot en met 3.7 er tenminste een gegrond is. Naar mijn mening is dat niet het
geval, wat meebrengt dat de klacht niet kan slagen.
24.3. Voor zover de klacht zou pretenderen ook een zelfstandige betekenis te
hebben, voldoet zij niet aan de eisen die aan een middel(onderdeel) in civiele
zaken moeten worden gesteld. Ik kan er niet uit lezen in hoeverre de
rechtsoverwegingen 3.7 en 3.8 op zelfstandige gronden worden aangevallen.
Ik kom nu tot de slotsom dat het middel in al zijn onderdelen en klachten niet
kan slagen en concludeer daarom tot verwerping van het beroep.

Noot 1:
1. Bij haar optreden terzake van sociale grondrechten is de overheid gebonden
aan de grenzen haar gesteld door de klassieke grondrechten. Maatregelen om
fraude met uitkeringen (in dit geval wegens arbeidsongeschiktheid van gewezen
zelfstandigen) tegen te gaan moeten in beginsel de privacy ontzien. Daarover
handelt bovenstaande beschikking. De rechtsvraag is echter versmald en vooral
toegespitst op de vermeende disproportionaliteit en daarmee op de
onrechtmatigheid van het gebruik van technische apparatuur bij observatie.
Allereerst dient te worden vastgesteld of de permanente opstelling van een - op
de woning gerichte - camera geplaatst door sociale rechercheurs een inbreuk op
het privé-leven vormt. Dat wordt i.c. stilzwijgend aangenomen. Sinds de
uitspraak over de "bespiede Edamse bijstandsmoeder" (HR 9 jan. 1987, NJ 1987,
928) staat dat wel vast. Bij die gelegenheid werd het doorgeven van gegevens
verkregen door gewone zintuiglijke waarneming en afkomstig van een privé-persoon
als inbreuk van het privé-leven aangemerkt. In beginsel valt de oervorm van wat
thans "sociale controle" heet zo onder de inbreuken.
Overigens beschouwt de Europese Commissie het nemen van foto's (in casu tijdens
een demonstratie) niet als een inbreuk met als redengeving dat voor het maken
van de opnamen de woning van betrokkene niet werd betreden (Appl. 152225/89
Friedl/Oostenrijk, Rapport van 19 mei 1994 § 49; zie echter EHRM 21 jan. 1995
Friedl/Oostenrijk A 305-B (zaak na schikking - o.a. inhoudende vernietiging van
de foto's - van de rol geschrapt)(zie hierover T. Prakken, NJB 1995 p. 833)).
Een andere benadering was ook denkbaar geweest. Men zou kunnen veronderstellen
dat degene die aanspraak maakt op bijstand in verband daarmee afstand doet van
zijn grondrecht. Dat is bij het recht op privé-leven niet gebruikelijk.
2. Voor de rechtvaardiging van de inbreuk moet worden nagegaan of deze wettig
was en binnen proporties is gebleven. De Hoge Raad onderzoekt in r.o. 3.5 of de
beperking van de privacy "in accordance with the law" (zie art. 8 lid 2 EVRM)
was en neemt aan dat de Rechtbank de wettigheid heeft willen baseren op art. 141
Sv. Dit lijkt een verschrijving, aangezien het i.c. om buitengewone
opsporingsambtenaren (sociale rechercheurs) gaat, die in art. 142 Sv als
opsporingsbevoegd worden aangewezen.
Het EVRM eist voor de wettelijkheid van een inbreuk een zekere precisie
("foreseeability") (zo EHRM 26 april 1979, Sunday Times/VK A 30; NJ 1980, 146 §
49). Klaarblijkelijk voldeed de algemene bevoegdheid van de artt. 141 e.v. Sv
daaraan. Op dit punt is de controle van het Europese Hof wisselend en soms
minder strikt dan die van de Commissie (zie EHRM 24 maart 1992 Open Door
Counselling Ltd/Ierland A 246, NJ 1993, 544 § 59). In verband met bijvoorbeeld
de bevoegdheid tot aftappen van telefoons - een inbreuk op art. 8 - is het Hof
streng: "the law must indicate the scope of any such discretion conferred on the
competent authorities and the manner of its exercise with sufficient clarity,
having regard to the legitimate aim of the measure in question, to give the
individual adequate protection against arbitrary interference." (EHRM 2 aug.
1984 Malone/VK A 82, NJ 1988, 534 § 68). In een andere zaak laakt het Hof als
gebreken in het Franse procesrecht: "Nothing obliges a judge to set a limit on
the duration of telephone tapping. Similarly unspecified are the procedure for
drawing up the summary reports containing intercepted conversation; the
precautions to be taken in order to communicate the recordings intact and in
their entirety for possible inspection by the judge ... and by the defence;"
(EHRM 24 april 1990 Kruslin/Frankrijk A 176; NJ 1991, 523 § 35).
Natuurlijk kan observatie niet op één lijn worden gesteld met het aftappen van
telefoons, waarvoor trouwens de specifieke regeling van artt. 125f e.v. Sv
geldt. Niettemin was, gelet ook op de overige grieven, een uitdrukkelijke
overweging over de precisie van de wettelijke grondslag voor de inbreuk
eleganter geweest.
3. Op art. 10 GrW over de persoonlijke levenssfeer is géén beroep gedaan. Dat is
opmerkelijk. Zoals bekend werd bij de herziening van de Grondwet van 1983 en ook
al eerder in de doctrine bezwaar gemaakt tegen beperking van grondrechten op
grond van zogenaamde "blanketbepalingen" (zie A-G Langemeijer bij HR 28 nov.
1950, NJ 1951, 138; M.C.B. Burkens, Beperking van grondrechten, Deventer 1971 p.
47; verg. idem, Algemene leerstukken van grondrechten naar Nederlands
constitutioneel recht, Zwolle 1989 p. 125).
Zoals gezegd nemen de rechterlijke instanties en ook het OM en partijen
kennelijk aan dat opsporingshandelingen als de onderhavige kunnen steunen op
algemene bepalingen als de artt. 141 e.v. Sv. N.m.m. gaat het evenwel om
blanketbepalingen. Zij vermelden wel wie opsporingsbevoegdheid bezitten, maar
geven geen aanduiding van aard en inhoud van die bevoegdheid en zwijgen
bijvoorbeeld over de eis van verdenking (zie Y. Buruma, De strafrechtelijke
handhaving van bestuurswetten, Arnhem 1993 p. 201). Bovendien ontbreekt met
betrekking tot de opsporingsbevoegdheid van art. 142 Sv het magistratelijk
toezicht.
Indien men niettemin een dergelijke opsporingsbevoegdheid stoelt op een zodanig
algemene wettelijke bepaling dan lijkt dat op een algemene beperking, welke de
grondwetgever van 1983 eveneens zoveel mogelijk wilde vermijden (zie over
algemene en bijzondere beperkingen van art. 10 GrW laatstelijk Rb Roermond 3
jan. 1995, AB 1995, 168). In beginsel staat de Grondwet alleen bijzondere
beperkingen toe die dan moeten berusten op daartoe specifiek geschreven
(grond-)wetsbepalingen.
Wanneer in de toekomst in een soortgelijk geval wél een beroep op art. 10 GrW
zou worden gedaan, zou ook uit dien hoofde een rechtsoverweging over de
specificiteit van de wetgeving wenselijk zijn.
4. Nu de wettelijkheid van de inbreuk geen probleem blijkt, had aan kunnen
worden gegeven om welk in art. 8 lid 2 genoemd rechtsgoed het ging bijvoorbeeld
"de voorkoming van strafbare feiten" of "het economisch welzijn van het land".
Dat gebeurt niet; slechts de evenredigheid van de inbreuk komt nog ter sprake.
Omdat het cassatiemiddel dit punt had verengd tot observatie met mechanische
hulpmiddelen, acht de Hoge Raad het voldoende, dat de Rechtbank het had
verworpen met de constatering van feitelijke aard dat op deze wijze niet méér
kon worden waargenomen dan hetgeen een lijfelijk aanwezige opsporingsambtenaar
vanaf dezelfde plaats had kunnen waarnemen. Dankzij deze gelijkstelling zijn in
één keer de eigenaardigheden van mechanische observatie, zoals de duur en de
permanentie ervan en de koppeling met registratie geëcarteerd. Dit laatste
waarschijnlijk mede, omdat niet het beeldmateriaal aan de rechter werd
overgelegd maar de rechercheurs daarover onder ede hadden verklaard, hetgeen
weer vragen oproept over de verhouding tot art. 6 EVRM (een eerlijk proces) (zie
hierover nader J. Naeyé Hand. NJV 1993-I p. 274-276).
Met verwerping van de grief over disproportionaliteit wordt ook de vraag
overbodig of, indien de bewijsgaring onrechtmatig was geweest, het bewijs zelf
daarmee ook ontoelaatbaar was geworden. Dit komt wel aan de orde in HR 29 maart
1994, NJ 1994, 577 m.nt. Sch.
EAA
Noot 2:
1. Van onrechtmatig verkregen bewijs is in deze zaak geen sprake. Zie met name
r.o. 3.5, waarover in de eerste plaats bovenstaande noot van collega Alkema.
2. Aandacht vraagt vanuit het burgerlijk (proces)recht wel het volgende. De
toets aan art. 8 EVRM wordt i.c. doorstaan, omdat er een strafprocesrechtelijke
grondslag voor de wijze van bewijsvergaring aanwezig wordt geacht (die van art.
141 e.v. Sv). Het enkele feit dat het bewijsmateriaal vervolgens gebruikt wordt
in een andere dan strafrechtelijke procedure, maakt het niet alsnog onrechtmatig
verkregen (vgl. r.o. 3.5, 3e al. i.f.). Dit sluit niet geheel uit dat
bewijsvergaring in relatie tot het procesrechtelijk doel daarvan wel
onrechtmatig kan zijn en dat dus bewijsvergaring die bezien vanuit het
strafprocesrecht door de beugel kan in het civiele proces toch als onrechtmatig
verkregen zal moeten worden aangemerkt. Daarvoor zullen dan wel bijkomende
omstandigheden nodig zijn.
3. Bewijs kan ook ondanks de omstandigheid dat het rechtmatig is verkregen
onrechtmatig zijn: niet de verkrijging van het bewijs maar het gebruik daarvan
is dan laakbaar. Omstandigheden die hierop in deze zaak zouden kunnen duiden,
zijn echter niet vastgesteld. Omgekeerd kan het gebruik van onrechtmatig
verkregen bewijs toch rechtmatig zijn. Ook die situatie is i.c. niet aan de
orde. Zie hiervoor bijv. HR 7 februari 1992 (Slempkes/Nool), NJ 1993, 78 en HR
12 februari 1993 (W/Gem. Spijkenisse), NJ 1993, 599 en andere bronnen vermeld in
mijn noten onder die arresten.
4. Volgens r.o. 3.7 handelt de rechter niet in strijd met het beginsel van "fair
trial" (art. 6 EVRM) als hij zijn beslissing baseert op een rapport dat op zijn
beurt weer berust op een selectie van op zichzelf niet (voor rechter en
belanghebbende partij) controleerbaar beeldmateriaal. De Hoge Raad argumenteert
deze opvatting door de casus te vergelijken met het geval dat gerapporteerd
wordt zonder technisch hulpmiddel. Meer in het algemeen lijkt het niet
ontoelaatbaar als een rechter zijn beslissing baseert op bewijsmateriaal dat
berust op ander, op zichzelf niet voor rechter en belanghebbende procespartij
controleerbaar bewijsmateriaal. Waar het op aankomt, is de vraag of eerstgenoemd
materiaal betrouwbaar is (r.o. 3.7). Aldus gaat het om een kwestie van
bewijswaardering, die in beginsel is voorbehouden aan de feitelijke rechter. Zo
beschouwd past de beslissing van de Hoge Raad in de lijn van zijn eerdere
jurisprudentie over de toelaatbaarheid van bewijsmiddelen. Zie bijv. in het
kader van het leerstuk onrechtmatig bewijs r.o. 3.5 van HR 16 oktober 1987
(Driessen/Van Gelder), NJ 1988, 850 m.nt. EAA. De Hoge Raad geeft zo veel
mogelijk bewijsmiddelen een kans (vgl. art. 179 lid 1 Rv, dat een open systeem
van bewijsmiddelen kent). De ruimte die de feitelijke rechter aldus krijgt, is
echter niet onbeperkt. Naar gelang een bewijsmiddel minder betrouwbaar voorkomt,
zal het bij de bewijswaardering ook minder effect sorteren.
HJS


Voetnoten:
Zie ook M. Kremer in TCR 1995/2, p. 21; red.