PRG 1998/4946 -------------------------------------------------------------------------------- Kantongerecht Rotterdam 19 december 1997, nr. 190811/VZ Verz 97-6194/HA-1 (mr. A.F.L. Geerdes) Art. 7:685 Burgerlijk Wetboek; 56 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. [Essentie] Schending privacy door werkgeefster (inschakelen recherchebureau om gangen werkneemster na te gaan) doet correctiefactor voor vergoeding bij ontbinding arbeidsovereenkomst mede oplopen naar 1,5 en zou wellicht nog hoger zijn, indien werkneemster bij voorlopig getuigenverhoor seksuele intimidatie had kunnen bewijzen. 685-verzoek tegen werkneemster (37 jaar, 18 dienstjaren) wegens schending van vertrouwen. Werkneemster heeft in een voorlopig getuigenverhoor middels getuigen trachten aan te tonen dat sprake was van seksuele intimidatie door een collega, waaraan werkgeefster geen aandacht schonk, zodat zij zich heeft moeten ziek melden. Voorts zou werkgeefster haar privacy geschonden hebben door via een recherchebureau haar gangen te laten nagaan en de inhoud van vuilniszakken uit haar tuin hebben laten onderzoeken. Bij ontbinding vraagt zij f 611 000 respectievelijk f 451 000 bij al of niet handhaving concurrentiebeding, alsmede f 15 000 voor (buiten)gerechtelijke kosten. Werkgeefster stelt dat uit het rapport van het recherchebureau blijkt dat werkneemster meineed heeft gepleegd en tijdens haar ziekte concurrerende werkzaamheden zou hebben verricht, hetgeen een dringende reden oplevert. De kantonrechter laat in het midden of het toelaatbaar is de gangen van een werknemer na te gaan, doch negeert het rapport van het recherchebureau, aangezien de wijze waarop het is tot stand gekomen als schending van de persoonlijke levenssfeer van werkneemster is aan te merken, zodat een dringende reden afwezig is. Duidelijk is dat ontbinding wel dient te volgen wegens gewijzigde omstandigheden, bestaande in een vertrouwensbreuk. Bij het bepalen van de vergoeding wordt, ondanks het feit, dat werkneemster niet is geslaagd de gestelde seksuele intimidatie te bewijzen, rekening gehouden met de omstandigheid dat verzoekster destijds voldoende signalen aan werkgeefster heeft afgegeven en deze hierop niet adequaat heeft gereageerd. Voorts is de privacy geschonden en heeft werkneemster een groot aantal jaren naar tevredenheid gefunctioneerd. Dit leidt tot een correctiefactor van 1,5 met uitzicht op f 145 000, waarbij een eventueel concurrentiebeding waarover partijen separaat kunnen procederen, buiten beschouwing blijft. Voor toewijzing van buitengerechtelijke incassokosten is, gelet op art. 56 e.v. Rv, geen plaats. [Tekst] Inzake X, gevestigd te R., verzoekster, gemachtigde mr. F. van Schaik tegen A.W., wonende te B., verweersters, gemachtigde mr. M. Deij. De beoordeling 1. Verweerster is sinds 1980 in dienst bij verzoekster laatstelijk als chef de bureau/office manager. Zij ontvangt een bruto maandsalaris van f 4950, exclusief emolumenten. Een concurrentiebeding maakt deel uit van de arbeidsovereenkomst. Haar leeftijd is 37 jaar. Per 27 mei 1997 is verweerster (situationeel) arbeidsongeschikt. 2.0. Door verzoekster zijn, zakelijk samengevat, de navolgende feiten aan haar verzoek ten grondslag gelegd. 2.1. Verweerster heeft een collega, de adjunct-directeur van verzoekster, er van beticht dat hij zich geruime tijd schuldig heeft gemaakt aan sexuele intimidatie en ongewenste sexuele intimiteiten jegens haar. Verzoekster wordt verweten dat zij hiertegen niet tijdig maatregelen heeft genomen en zich aldus niet heeft gedragen als een goed werkgever. De betrokken collega betwist zich schuldig te hebben gemaakt aan intimiderend gedrag. 2.2. In een tussen partijen gehouden voorlopig getuigenverhoor is verweerster als partij-getuige gehoord. Verzoekster heeft ernstige aanwijzingen dat verweerster tijdens dit voorlopig getuigenverhoor meineed heeft gepleegd. Het plegen van meineed in een procedure tegen de werkgever is een dringende reden voor ontslag op staande voet. 2.3. Ter ondersteuning van haar stelling dat er sprake is van meineed heeft verzoekster zich beroepen op een rapportage van het door haar ingeschakelde recherche- en informatiebureau FIF 33 te Rotterdam. De uit de rapportage van dat bureau blijkende feiten doen - aldus nog steeds verzoekster - het ernstige vermoeden rijzen dat verweerster en een voormalig collega van haar een affectieve relatie hebben, terwijl zowel verweerster als die collega in het voorlopig getuigenverhoor hebben verklaard slechts een vriendschappelijke band met elkaar te hebben, maar geen liefdesrelatie. 2.4. Voorts is uit die rapportage gebleken dat verweerster samen met die ex-collega vanuit haar woning werkzaamheden verricht die rechtstreeks concurrerend zijn met de bedrijfsactiviteiten van verzoekster, hetgeen ook een dringende reden voor ontslag op staande voet is. De desbetreffende feiten zijn door verzoekster in het verzoekschrift en ter gelegenheid van de mondelinge behandeling omstandig uiteen gezet. 2.5. Subsidiair meent verweerster dat er sprake is van wijziging van omstandigheden op grond waarvan de arbeidsovereenkomst op korte termijn dient te eindigen. Verweerster heeft een collega beschuldigd van sexueel ongeoorloofd gedrag. Die beschuldigingen hebben grote onrust in de organisatie teweeg gebracht. De desbetreffende collega ontkent zich aan laakbaar gedrag schuldig te hebben gemaakt. Tijdens het voorlopig getuigenverhoor zijn een groot aantal getuigen gehoord. Niet is komen vast te staan dat er ongewenste intimiteiten hebben plaatsgevonden. Door het uiten van beschuldigingen zonder deze te kunnen waarmaken is de arbeidsverhouding onherstelbaar verstoord en heeft verzoekster het vertrouwen in verweerster verloren. Omdat de wijziging in de omstandigheden zo niet geheel dan toch in overwegende mate aan verweerster te wijten is is er geen reden haar enige vergoeding toe te kennen. 3.0. Verweerster heeft hiertegenover, zakelijk samengevat, het navolgende aangevoerd. 3.1. Zij heeft zich op 27 mei 1997 ziek moeten melden. De ziekmelding houdt verband met omstandigheden op de werkvloer. Zij is van 1987 tot 1996 sexueel geïntimideerd door een collega, de adjunct-directeur van verzoekster. 3.2. Op verzoek van verweerster is een voorlopig getuigenverhoor gehouden. Verweerster heeft in het verweerschrift en ter gelegenheid van de mondelinge behandeling uitvoerig aangegeven op grond waarvan zij meent dat het bewijs van de gestelde sexuele intimidatie geleverd is. Zij heeft zich in dat verband vooral beroepen op een aantal verklaringen van getuigen, afgelegd in het kader van het voorlopig getuigenverhoor. 3.3. Verzoekster heeft getracht de bewijsvergaring te verhinderen. Gebleken is dat verzoekster een recherchebureau - FIF33 - heeft ingeschakeld om haar gangen na te gaan. Dit bureau heeft onder meer vuilniszakken uit haar tuin ontvreemd. Tussen het afval bevonden zich persoonlijke verslagen van verweerster en haar moeder, bestemd voor verweersters gemachtigde. De conclusie ligt voor de hand dat een aantal getuigen, werkzaam bij verzoekster, voorafgaand aan het getuigenverhoor kennis hebben genomen van deze correspondentie. 3.4. Verweerster acht het inschakelen van een recherchebureau voor een onderzoek naar haar privé-leven gedurende haar ziekteverlof een onevenredige en ongepaste maatregel die inbreuk maakt op het recht van de eerbiediging van haar persoonlijke levenssfeer. Daarbij komt dat het recherchebureau over zeer persoonlijke en intieme zaken verweerster betreffende contact heeft opgenomen met haar ex-echtgenoot en een voormalig werkgever. Verweerster acht het rapport van FIF 33 niet toelaatbaar als bewijsmiddel omdat de gegevens onrechtmatig zijn verkregen. Verzoekster heeft gehandeld in strijd met de op haar rustende verplichting om zich als een goed werkgever te gedragen. 3.5. Verweerster heeft gemotiveerd betwist dat er sprake is van een dringende reden voor ontslag. De beschuldiging van meineed heeft zij gemotiveerd weersproken. Van concurrerende activiteiten is evenmin sprake. Zulks kan ook niet uit de inhoud van het rapport van FIF 33 worden afgeleid. 3.6. Verweerster heeft aanzienlijke schade geleden. Verzoekster heeft haar op geen enkele wijze steun verleend vanaf het moment dat zij aanvankelijk impliciet en later expliciet mededelingen deed omtrent de sexuele intimidatie. Uiteindelijk heeft zij zich in verband met die sexuele intimidatie en het uitblijven van een adequate reactie ziek moeten melden. Door de activiteiten van het recherchebureau zijn er extra spanningen en angsten ontstaan. Gezien de buitengewone omstandigheden maakt verweerster aanspraak op een vergoeding onder toepassing van de kantonrechtersformule met toepassing van correctiefactor 4. Bij het vaststellen van de vergoeding is van belang dat tussen partijen een concurrentiebeding is overeengekomen, waarbij verweerster zich gedurende twee jaar van de in dat beding omschreven activiteiten dient te onthouden. Daardoor zal zij de komende twee jaar niet in staat zijn zonder meer elders een dienstbetrekking te aanvaarden, hetgeen een hogere vergoeding rechtvaardigt. Wanneer er rekening wordt gehouden met toepasselijkheid van dit concurrentiebeding acht verweerster een vergoeding van f 611 000 bruto redelijk. Indien verzoekster het concurrentiebeding volledig wil opheffen maakt zij aanspraak op een vergoeding van f 451 000. Daarnaast maakt zij aanspraak op een vergoeding van f 15 000 wegens (buiten)gerechtelijke kosten. 4.0. De kantonrechter overweegt als volgt. 4.1. Verzoekster heeft zich primair beroepen op het bestaan van een dringende reden, hierin bestaande dat door verweerster in het voorlopig getuigenverhoor dat tussen partijen voorafgaande aan de onderhavige procedure is gehouden meineed is gepleegd en voorts gebleken is dat verzoekster tijdens haar ziekte samen met een ex-medewerker van verzoekster concurrerende activiteiten onderneemt. Verzoekster baseert deze stellingen op hetgeen blijkt uit de rapportage van het door haar in september 1997 ingeschakelde recherchebureau FIF 33. 4.2. De kantonrechter gaat aan de inhoud van dit rapport voorbij. In het midden latend of het in zijn algemeenheid toegelaten is dat een werkgever de gangen van een werknemer laat nagaan door een recherchebureau, acht de kantonrechter met name de wijze waarop het onderhavige rapport tot stand is gekomen zo zeer in strijd met hetgeen van een goed werkgever, die immers ook de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van haar werknemers te respecteren heeft, verlangd kan worden dat de inhoud er van genegeerd behoort te worden. Daarbij acht de kantonrechter in bijzonder van belang dat in september 1997 een voorlopig getuigenverhoor geëntameerd is. Blijkens de mededelingen van de gemachtigde van verzoekster werd het houden van een voorlopig getuigenverhoor "verwelkomd". Aldus is op z'n minst de schijn gewekt dat het feitenonderzoek c.q. de waarheidsvinding in het conflict tussen partijen zou plaatsvinden door middel van het voorlopig getuigenverhoor. Het had op de weg van verzoekster gelegen aan verweerster kenbaar te maken dat zij ook nog op andere wijze met een feitenonderzoek doende was. De medewerkers van het recherchebureau - wier handelen uiteraard aan verzoekster moet worden toegerekend - hebben vuilniszakken - of die nu op straat of in de tuin van verweerster stonden, acht de kantonrechter niet van doorslaggevend belang - meegenomen en de inhoud ervan onderzocht en gebruikt. Voorts hebben zij de ex-echtgenoot en een ex-werkgever in hun onderzoek betrokken en daarbij het onderwerp sexuele intimidatie - en overigens bij de ex-echtgenoot ook nog een andere zeer persoonlijke en gevoelige problematiek van verzoekster - expliciet aan de orde gesteld. De kantonrechter acht deze handelwijze een ernstige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van verweerster, op de bescherming waarvan zij uiteraard net als ieder ander recht heeft. De gestelde dringende reden is gebaseerd op de inhoud van het rapport van FIF 33. Omdat de kantonrechter aan het rapport voorbij gaat kan reeds daarom het bestaan van een dringende reden niet worden aangenomen. 4.3. Met betrekking tot de subsidiaire grondslag, de verandering van omstandigheden, geldt dat beide partijen ieder vertrouwen in elkaar verloren hebben. Dat is een genoegzame reden om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Daartoe zal worden besloten. 4.4. Voor beoordeling van de vraag of verweerster een vergoeding toekomt en zo ja hoe hoog die vergoeding zou moeten zijn, is de harerzijds gestelde sexuele intimidatie door een collega uiteraard van vergaande betekenis. Het is aan verweerster voldoende aannemelijk te maken dat er sprake is geweest van sexueel intimiderend gedrag. Zij heeft zich voor wat betreft het bewijs voornamelijk beroepen op de verklaringen van de getuigen, afgelegd in het kader van het voorlopig getuigenverhoor. Tegenover de concrete beschuldigingen van verweerster staat de uitdrukkelijke ontkenning van de betrokken medewerker. De verklaringen van de overige getuigen, voorzover die iets verklaren over sexueel intimiderend gedrag van de betrokken collega, berusten vrijwel volledig op hetgeen die getuigen van verweerster zelf hebben vernomen. Van eigen waarnemingen omtrent sexueel intimiderend gedrag is geen sprake. Hoewel de kantonrechter niet wil uitsluiten dat hetgeen verweerster omtrent het sexueel intimiderend gedrag van haar collega heeft gesteld in meer of mindere mate daadwerkelijk heeft plaatsgevonden, acht hij de gestelde feiten toch onvoldoende vaststaan om bij de bepaling van de hoogte van de vergoeding er van uit te kunnen gaan dat er sprake is geweest van sexueel intimiderend bedrag. Genoegzaam aannemelijk is overigens wel dat verweerster eerder dan op 27/28 mei 1997, toen het eerste gesprek met verzoeksters directeur plaatsvond waarbij expliciet over sexuele intimidatie is gesproken signalen heeft afgegeven die de directie van verzoekster - los van de vraag of er al dan niet sprake is geweest van sexueel intimiderend gedrag jegens verweerster - tot een adequater optreden dan waarvan ten processe is gebleken had moeten nopen. De kantonrechter acht in dit verband aannemelijk dan nog voordat in het kader van een ARBO-onderzoek eind 1996 een enquête werd gehouden waarin een vraag naar sexuele intimidatie voorkwam aan verzoeksters directeur signalen over een bij verweerster aanwezige problematiek zijn afgegeven. Zo staat vast dat verweerster op enig moment aan de directeur heeft verklaard dat zij hem bepaalde zaken niet kon vertellen, omdat zij anders haar baan kwijt zou zijn. Gezien de positie die verweerster bij verzoekster had dwingt een dergelijke opmerking tot onderzoek. Evenmin is gebleken dat, toen bleek dat een medewerker de vraag naar sexuele intimidatie in de ARBO-enquête positief had beantwoord, adequaat en volledig onderzocht is door wie, maar vooral waarom die vraag met ja beantwoord is. Anderzijds heeft te gelden dat vaststaat dat verweerster eerst heel nadrukkelijk en expliciet op 27/28 mei 1997 de kwestie aan de orde heeft gesteld. Hoezeer ook begrijpelijk is dat verweerster eerst op dat moment uitdrukkelijk met haar beschuldigingen naar buiten is willen of kunnen komen, dat valt verzoekster niet zonder meer toe te rekenen. De kantonrechter laat bij de vaststelling van de vergoeding voorts meewegen dat door het inschakelen van het recherchebureau inbreuk is gemaakt op de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van verweerster. Hoewel de gestelde beschuldiging van sexuele intimidatie op basis van de ten processe gebleken gegevens niet bewezen wordt geacht, had voor verzoekster wel kenbaar kunnen zijn dat bij verweerster sprake was van een serieuze problematiek. Verzoekster is daarmee niet voldoende adequaat omgegaan. Ten slotte is van belang dat verweerster een groot aantal jaren tot volle tevredenheid bij verzoekster heeft gewerkt. Een en ander tegen elkaar afwegend is een hogere dan de gangbare vergoeding gerechtvaardigd. De kantonrechter zal, uitgaande van een bruto maandsalaris van f 4950, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag, een bijna 18 jaar durend dienstverband en een correctiefactor 1.5 de vergoeding vaststellen op een afgerond bedrag van f 145 000. Bij de berekening van het salaris is geen rekening gehouden met de pensioenpremie en evenmin met de winstdeling nu door verzoekster onweersproken is gesteld dat deze niet structureel en c.q. gegarandeerd is. De kantonrechter laat het feit dat tussen partijen een concurrentiebeding overeengekomen is buiten beschouwing. De gevolgen daarvan kunnen zonodig in een aparte procedure aan de orde worden gesteld. Immers, thans is niet duidelijk of verweerster activiteiten gaat ondernemen die onder de werking van het concurrentiebeding zouden kunnen vallen en evenmin is voldoende gebleken dat verzoekster verweerster aan het concurrentiebeding wil houden. 4.5. Omdat ten processe niet gebleken is dat verzoekster bereid is geweest verweerster enige vergoeding te betalen wordt verzoekster als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. (Salaris gemachtigde f 5000. Red.) Voor een bijkomende vergoeding terzake kosten van rechtsbijstand als door verweerster verzocht is geen plaats nu ook in een procedure als de onderhavige de kosten van rechtsbijstand vallen onder de werking van art. 56 e.v. Rv en van relevante preprocessuele aktiviteiten niet is gebleken. 4.6. Partijen zal een termijn worden gegeven hun verzoeken in te trekken.