JAR 1998/135 Instantie: Rechtbank Amsterdam Datum uitspraak: 20 mei 1998 Rolnummer: H 96.0689 Rechters: Mr. Peeters, Mr. Branbergen, Mr. Rang Kopje: Ontslag op staande voet wegens aanzetten tot vertrek van belangrijke medewerkster, Onrechtmatig bewijs?, Privacy Regeling: [BW art. 7:678] Partijen: Marcel Gerard Jan Pius Kersten te Broek in Waterland, eiser in hoger beroep, procureur: Mr J. de Groot, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VRG Papier BV te Amsterdam, gedaagde in hoger beroep, procureur: Mr L.G. Verburg. Essentie: Werknemer, directeur van de vestiging van werkgeefster te Hong Kong, heeft in februari 1993 zijn arbeidsovereenkomst opgezegd. Een verzoek tot tenietdoening van zijn concurrentiebeding is door werkgeefster afgewezen. In april 1993 heeft werkgeefster werknemer op staande voet ontslagen omdat hij getracht zou hebben werknemers en agenten van werkgeefster te recruteren voor een in oprichting zijnde onderneming, die concurrerende activiteiten verricht. Dit zou blijken uit twee aan werknemer gerichte faxen die werkgeefster had gevonden. De kantonrechter heeft het ontslag geldig geacht en werknemer veroordeeld tot betaling van de wettelijke schadeloosstelling. Werkgeefster's vordering met betrekking tot overtreding van het concurrentiebeding heeft zij afgewezen. Op het hoger beroep van werknemer overweegt de rechtbank dat de stelling van werknemer dat werkgeefster dient te bewijzen dat zij voormelde faxen niet op onrechtmatige wijze heeft verkregen, niet kan slagen. Werkgeefster heeft aangegeven dat zij deze faxen heeft aangetroffen op het bureau van werknemer. Het lezen hiervan is, hoewel ongepast jegens werknemer, onvoldoende om de gevolgtrekking te rechtvaardigen dat de faxen als onrechtmatig verkregen niet meer tot het be wijs kunnen bijdragen. Waren de faxen uit werknemer's tas gehaald, dan was dit wel onrechtmatig geweest. Het is echter aan werknemer om op dit punt een concreet bewijsaanbod te doen, hetgeen hij niet heeft gedaan. Voor het overige is ook de rechtbank van oordeel dat het ontslag op staande voet terecht was en bekrachtigt zij het vonnis van de kantonrechter. Uitspraak Het verloop van de procedure [...] Gronden van de beslissing 1 Het hoger beroep is tijdig ingesteld. 2.a. Bij inleidende dagvaarding heeft VRG gevorderd de veroordeling van Kersten tot betaling van het bedrag van fl 35.900,= te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 20 april 1993, alsmede tot betaling van fl 25.000,=, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 augustus 1993, althans van de dag der dagvaarding. b. Kerstens heeft die vorderingen bestreden. 3 In zijn bestreden vonnis heeft de kantonrechter - uitvoerbaar bij voorraad - Kersten veroordeeld tot betaling van het gevorderde bedrag van fl 35.900,=, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 20 april 1993 tot de dag der algehele voldoening, en voorts de zaak naar de rol van 12 januari 1996 verwezen ter voldoening aan hetgeen onder 6 van dat vonnis is gevraagd. De kantonrechter overwoog daartoe, voorzover thans van belang: 1 Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende bestreden alsmede op grond van de inzoverre niet betwiste inhoud van overgelegde bewijsstukken staat in dit geding het volgende vast: a In september 1969 is Kersten bij VRG in dienst getreden. Per 1 augustus 1990 is Kersten door VRG belast met de algehele leiding van het kantoor van VRG in Hong Kong. b Op 16 mei 1990 is een arbeidsovereenkomst voor de onder 1a bedoelde functie opgemaakt die door partijen is ondertekend. Van deze arbeidsovereenkomst maken deel uit 'general conditions' die ook door beide partijen zijn ondertekend. In artikel 21 van die 'general conditions' is een concurrentiebeding ten laste van Kersten opgenomen. c Bij brief van 20 februari 1993 van Kersten aan VRG heeft hij laten weten 'zijn loopbaan elders voort te zetten'. Zijn huidige functie zou hij tot 31 juli 1993 blijven vervullen. d Bij fax van 17 maart 1993 heeft Kersten een aanbod tot functiewijziging van VRG afgewezen. In diezelfde brief verzocht hij om tenietdoening van het concurrentiebeding in zijn arbeidscontract. e Bij fax van 18 maart 1993 heeft VRG de ontvangst van de onder 1d bedoelde fax bevestigd en gesteld dat van een nietig verklaring van het concurrentiebeding geen sprake kan zijn. f Op 19 april 1993 heeft VRG Kersten op non-actief gesteld. g Bij brief van 20 april 1993 heeft VRG Kersten op staande voet ontslagen omdat 'u tijdens uw detachering in Hong Kong pogingen in het werk gesteld heeft om werknemers en agenten van onze organistatie in het Verre Oosten te recruteren voor een in oprichting zijnde onderneming, die onder de naam papernet concurrerende activiteiten ontwikkelt en waaraan u thans reeds aktief blijkt deel te nemen. Zo heeft u met name pogingen in het werk gesteld om mevrouw Diana Huang, manager van het representative office in Peking, voor Papernet te recruteren.' 2 VRG vordert de schadeloosstelling ex artikel 7a:1639r BW van 31/3 maand salaris hetgeen een bedrag oplevert van fl 35.900,= alsmede fl 25.000,= als boete voor overtreding van het onder 1b genoemde concurrentiebeding vermeerderd met wettelijke rente en proceskosten. Ter toelichting op de gevorderde schadeloosstelling heeft VRG gesteld dat zij in april 1993 bemerkte dat Kersten actief betrokken was bij een in oprichting zijnde onderneming Papernet met voor VRG concurrerende activiteiten. Kersten zou zijn persoonlijke contacten met mevrouw Huang, die leiding gaf aan het VRG-kantoor in Peking, hebben gebruikt om haar over te halen voor Papernet te gaan werken. Ter ondersteuning van deze laatste stelling heeft VRG 2 faxen overgelegd (prod. 12 en 13 bij eis). Naar aanleiding van de ontdekking van die 2 faxen is Kersten op non-actief gesteld en daarna op staande voet ontslagen. Na zijn ontslag op staande voet en binnen 6 maanden na het einde van zijn dienstverband met VRG heeft Kersten werk zaamheden verricht voor Papernet. Dat is in strijd met een hem bindend concurrentiebeding. Ingevolge dat beding is hij fl 25.000,= verschuldigd aan VRG bij overtreding daarvan. 3 Tegen de vordering tot schadeloosstelling heeft Kersten verweer gevoerd. Voor het hem gegeven ontslag op staande voet had VRG geen dringende reden want (kort samengevat): - Bij zijn ontslagname heeft hij meegedeeld dat hij bij Papernet, een bedrijf in oprichting, zou gaan werken; - VRG verlegde haar activiteiten o.a. door fusies van VRG, KNP en BT en reorganisatie, meer naar Europa terwijl haar activiteiten in het verre oosten in belang afnamen. Mede daardoor was er voor Kersten minder perspectief bij VRG; - het verre oosten was geen kernactiviteit meer voor VRG; - Kersten heeft alleen in het belang van mevrouw Huang meegewerkt om haar voor Papernet te laten werken; - VRG is op onrechtmatige wijze aan de onder 2 bedoelde faxen gekomen. 4 Voorop wordt gesteld dat Kersten, in aanmerking genomen zijn positie als VRG-vertegenwoordiger in Hong Kong verantwoordelijk voor Hong Kong, China, Japan, Korea en Taiwan, ook na de opzegging van zijn dienstverband zich diende te onthouden van concurrerende activiteiten mede gelet op het voor hem geldende concurrentieverbod tenzij hij deze activiteiten zou ontplooien met instemming en medeweten van zijn werkgever. Voor de beoordeling of Kersten door zijn handelen na zijn ontslagname bij brief van 20 februari 1993 aan VRG een dringende reden voor ontslag op staande voet heeft gegeven wordt het volgende van belang geacht: De 2 faxen van 15 april 1993 (prod. 12 en 13 bij eis) spreken voor zich. Uit die faxen kan niet worden opgemaakt dat Kersten alleen maar de belangen van mevrouw Huang op het oog had. Ter ondersteuning van die visie had Kersten de in prod. 13 genoemde 'conceptbrief' van hemzelf in het geding kunnen brengen. Dat heeft hij niet gedaan. Dat brengt met zich dat hijzelf de kans laat liggen om een voor de hand liggende conclusie, gezien de tekst van de 2 faxen, te weerleggen (als dat overigens al zou zijn gelukt met die conceptbrief). Het wordt er daarom voor gehouden dat Kersten, nog in dienst bij VRG, ge poogd heeft om een voor VRG belangrijke werkneemster over te halen om bij Papernet in dienst te treden. Dat mevrouw Huang voor VRG van belang was blijkt voldoende uit de omstandigheid dat, volgens Kersten, zij bij VRG bleef nadat haar een verdubbeling van salaris was aangeboden. Die verdubbeling van salaris kan overigens tegelijkertijd als schade voor VRG worden opgevat. Dat het verre oosten voor VRG niet meer van belang zou zijn wordt weerlegd door de volgende omstandigheden: - men berust niet in een overstap van mevrouw Huang (maar verdubbelt haar salaris om haar te behouden); - men berust niet zomaar in de ontslagname van Kersten, hem wordt een aanbod gedaan om hem voor VRG te behouden; - op het verzoek van Kersten om hem van zijn concurrentieverbod te ontheffen wordt prompt negatief beslist. 5 Op grond van hetgeen onder 4 is overwogen wordt geoordeeld dat Kersten aan VRG een dringende reden heeft gegeven voor ontslag op staande voet. Hij heeft het vertrouwen van VRG beschaamd en zijn plichten ernstig veronachtzaamd door zijn actieve betrokkenheid bij Papernet tijdens zijn dienstverband met VRG, uitmondend in zijn betrokkenheid bij het overhalen van mevrouw Huang om bij VRG weg te gaan om bij Papernet in dienst te treden. Voor wat betreft het argument van Kersten dat de faxen niet gebruikt mogen worden bij de oordeelsvorming in deze zaak omdat zij op onrechtmatige wijze zouden zijn verkregen door VRG wordt geoordeeld dat dit laatste niet is komen vast te staan. Kersten had hier specifieker moeten zijn of bewijs van zijn stellingen moeten aanbieden. Zoals de zaak nu ligt wordt er geen aanleiding gezien om de faxen buiten beschouwing te laten. Gelet op het vorenoverwogene wordt de gevorderde schadeloosstelling toegewezen. 6 Tegen de vordering wegens overtreding van het concurrentiebeding heeft Kersten verweer gevoerd. Ingevolge het concurrentieverbod is Kersten bij overtreding daarvan fl 25.000,= verschuldigd. Bovendien 'fl 5.000,= for each day he fails to remedy the infringement ...' Onvoldoende is nog komen vast te staan dat Kersten het concurrentieverbod na zijn ontslag heeft overtreden. In het tussen partijen op 8 september 1993 gewezen vv-vonnis (onder 6) staat hierover een passage die opheldering behoeft. De niet ondertekende fax van 21 mei 1993 dient nader te worden toegelicht (waar komt deze vandaan, hoe komt VRG hieraan). Van de in Nederland gevoerde gesprekken door Kersten is gezien zijn verweer onvoldoende komen vast te staan dat zij in strijd waren met het concurrentieverbod. VRG wordt in de gelegenheid gesteld bij akte op bovengenoemde punten nader in te gaan. 4 Voor de inhoud van de grieven verwijst de Rechtbank naar de memorie van grieven. 5 In hoger beroep vordert Kersten dat de Rechtbank het vonnis van de kantonrechter te Amsterdam op 15 december 1995 onder rolnummer 93/15811 tussen partijen gewezen zal vernietigen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van VRG zal afwijzen met veroordeling van VRG in de kosten van dit geding in beide instanties. 6 Geen grieven zijn gericht tegen de vaststelling van de feiten door de kantonrechter onder 1 van zijn vonnis, zodat ook de rechtbank van die feiten zal uitgaan. 7 De Rechtbank zal eerst de vierde grief behandelen, nu deze zich richt tegen het oordeel van de kantonrechter dat niet is komen vast te staan dat de faxen die de kantonrechter bij zijn oordeelsvorming heeft betrokken op onrechtmatige wijze door VRG zouden zijn verkregen. Uit de toelichting op deze grief blijkt dat Kersten van oordeel is dat VRG dient te bewijzen dat zij de betreffende faxen niet op onrechtmatige wijze heeft verkregen. De Rechtbank volgt Kersten niet in die opvatting. VRG heeft immers uitgelegd hoe zij in het bezit van die faxen is gekomen, namelijk doordat de chef van Kersten, de heer Knol, die bewijsstukken op het kantoor van Kersten bij VRG heeft aangetroffen in een ordner en op het bureau van Kersten. De inhoud van die stukken is zakelijk van aard en ook de plaats waar ze volgens VRG zijn aangetroffen - het kantoor van VRG - wijst er op dat Kersten die stukken niet beschouwde als behorende tot zijn persoonlijke levenssfeer. Hoezeer ook onbeleefd of ongepast van Knol dat hij van die faxen kennis heeft genomen zonder toestemming van Kersten, gelet op het belang van de (civiele) rechtspraak bij de waarheidsvinding is die ongepastheid onvoldoende om de gevolgtrekking te rechtvaardigen dat die faxen als onrechtmatig verkregen niet meer tot het bewijs kunnen bijdragen. Hoewel de Rechtbank met Kersten van oordeel is dat indien zou komen vast te staan dat VRG de betreffende documenten onder zich zou hebben gekregen door diefstal uit de tas van Kersten de afweging tussen waarheidsvinding en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van Kersten anders zou kunnen uitvallen - ook indien die tas zou zijn aangetroffen op het kantoor van VRG -, gaat de Rechtbank voorbij aan de stelling van Kersten dat VRG de hier besproken faxen door diefstal uit zijn tas onder zich heeft gekregen, nu VRG dat, zoals uit het bovenstaande blijkt, gemotiveerd heeft ontkend en het daarom op de weg van Kersten had gelegen op dit punt een voldoende concreet bewijsaanbod te doen, hetgeen hij heeft nagelaten. Integendeel, uit zijn stellingname volgt, zoals hiervoor reeds vastgesteld dat hij van oordeel is dat VRG de rechtmatigheid van de verkrijging van die bewijsmiddelen dient te bewijzen, zulks echter gezien het door VRG dienaangaande gestelde ten onrechte. Deze grief faalt derhalve. 8 De overige grieven lenen zich voor gezamenlijke beoordeling voor zover ze zich richten tegen het oordeel van de kantonrechter dat Kersten aan VRG een dringende reden voor ontslag op staande voet heeft gegeven. De eerste en de derde grief zien uitsluitend op die beslissing, terwijl de tweede grief naar het oordeel van de rechtbank ook bespreking verdient in het licht van de aan de kantonrechter gevraagde beslissing over het gevolg van het concurrentiebeding, zodat die tweede grief in zoverre afzonderlijke behandeling vergt. 9 Uit de brief van 20 april 1993 van VRG aan Kersten blijkt dat VRG als dringende reden voor het ontslag op staande voet aan Kersten het volgende heeft meegedeeld: 'Tijdens het heden met U gevoerde gesprek in aanwezigheid van de heren Mr J.P.E. Barbas en P.J.J. de Beer is komen vast te staan dat u tijdens uw detachering in Hong Kong pogingen in het werk gesteld heeft om werknemers en agenten van onze organisatie in het Verre Oosten te recruteren voor een in oprichting zijnde onderneming, die onder de naam Papernet concurrerende activiteiten ontwikkelt en waaraan u thans reeds actief blijkt deel te nemen. Zo heeft u met name pogingen in het werk gesteld om mevrouw Diana Huang, manager van het representative office in Peking, voor Papernet te recruteren. Niet alleen heeft u daarmee in strijd gehandeld met de verplichtingen welke uit uw arbeidsovereenkomst met ons voortvloeien, maar ook heeft u de op 1 april j.l. met de heer J.D.B.G. Knol gemaakte afspraken geschonden. U hebt de belangen van onze organisatie in het Verre Oosten in ernstige mate geschaad en wij hebben u meegedeeld dat wij onder deze omstandigheden besloten hebben uw arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang te be‰indigen.' 10 Uit deze brief blijkt dat VRG Kersten ten tijde van het ontslag verweet dat hij reeds actief deelnam aan de concurrerende activiteiten van Papernet en dat hij werknemers en agenten van VRG, in het bijzonder een van haar managers, Diana Huang, recruteerde voor Papernet. Beide verwijten zouden, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, ieder voor zich of in onderlinge samenhang, een dringende reden voor ontslag kunnen opleveren. 11.a. Dat Kersten reeds v˘˘r zijn ontslag door VRG actief deelnam aan de concurrerende aktiviteiten van Papernet volgt niet zonder meer al uit de als productie 11 bij conclusie van eis tot het bewijs daarvan door VRG in geding gebrachte brief van 2 maart 1993 van E. Pern‚ aan Kersten. De betekenis van de inhoud van die brief is onduidelijk. Het stond Kersten bovendien vrij in verband met zijn toekomstplannen zich reeds te ori‰nteren op de mogelijkheden van en bij Papernet, alles behoudens handelen in strijd met het concurrentiebeding, en met zijn toekomstige werkgever reeds daarover van gedachten te wisselen. Door VRG is in het licht van de ontkenning door Kersten van de door VRG aan die brief toegekende betekenis onvoldoende gesteld om uit die brief het noodzakelijke bewijs voor de stelling van VRG te kunnen putten dat Kersten reeds v˘˘r het hem gegeven ontslag op staande voet actief deel nam aan concurrerende activiteiten van Papernet. Op dit punt zijn de stellingen van VRG ook voor het overige onvoldoende om haar tot het slechts in algemene termen aangeboden bewijs toe te laten. b. Door Kersten is erkend dat hij in april 1993 betrokken is geweest bij een poging om voor mevrouw Diana Huang een functie te regelen buiten VRG bij Papernet. Volgens Kersten heeft hij dat gedaan op verzoek van Diana Huang zelf, die naar zijn zeggen weg wilde bij VRG omdat zij de wijze waarop zij werd benaderd door de heer Knol niet op prijs stelde. Deze verklaring past niet geheel in het licht van de adressering en de inhoud van de beide faxen betreffende Diana Huang, die door VRG in geding zijn gebracht en waarvan vaststaat dat ze door Kersten zijn ontvangen. Die faxen zijn niet gericht aan Kersten in zijn hoedanigheid van vertegenwoordiger van VRG die een goed woordje heeft gedaan voor Diana Huang, maar die beide faxen zijn gericht aan Kersten bij Papernet. De faxen zijn afkomstig van verschillende personen werkzaam bij Hofung B.V., respectievelijk geschreven vanuit Shanghai en vanuit Peking, en uit die faxen blijkt dat de schrijvers uitgaan van een nauwe betrokkenheid van Kersten bij het werk van Diana Huang in de beoogde nieuwe functie. Zo schrijft Jan Jonkman op 15 april 1993 o.a. aan Kersten in verband met de hoogte van de commissies van de traders: 'In return, we/you expect from all traders, incl. Diana, that a minimum turnover is reached of DFL 9.000,000 on a yearly basis.' Op diezelfde dag schrijft een zekere Henk vanuit Peking aan Kersten in verband met de vaststelling van de beloning van Diana Huang in haar nieuwe functie onder meer: 'Mijn idee: gerelateerd aan haar productenpakket een omzet vaststellen en daaraan een 13e maand verbinden, of anders ter jouw discretie (cursivering door de rechtbank) als ze veel inzet heeft getoond, maar toch de target omzet niet heeft gehaald. Tevens de 1/1000 gewoon als commissie voorstellen: wederom is ter jouwer discretie (cursivering door de rechtbank) een hogere commissie uit te keren.' Uit deze brieven volgt niet dat Kersten slechts voor Diana Huang bemiddelde om bij Papernet een andere betrekking te vinden vanwege problemen die zij met Knol zou hebben ondervonden, maar volgt dat Kersten actief bezig is geweest de VRG werkneemster Diana Huang, die blijkens de brief van genoemde Henk een 'cruciale commerci‰le rol' had, te werven voor werkzaamheden bij Papernet/Hofung, en dat bij hem, Kersten, discretionaire bevoegdheden ten aanzien van beslissingen over het inkomen van Diana Huang zouden komen te liggen. Van VRG kon niet worden gevergd dat zij aanvaardde dat de leider van haar kantoor in Hong Kong, die haar op 2 april 1998 nog had geschreven: 'Het spreekt vanzelf dat er ook mij veel is aan gelegen om deze overdracht zo korrekt en goed mogelijk te laten geschieden opdat Eric de draad zo spoedig mogelijk kan oppakken en mijn 'zakelijk kind' degelijk kan laten opgroeien', en aan wie zij op zijn verzoek van 2 april 1998 reeds op 15 april 1998 nog een salarisverhoging toekende, tegelijkertijd onder zijn eigen personeel een manager met een 'cruciale commerci‰le rol' een aanbod deed voor een functie bij Papernet. Terecht schreef VRG daarom aan Kersten op 19 april 1998, toen zij hem schorste in zijn functie, dat hij aldus in strijd met de verantwoordelijkheden van zijn functie handelde ‚n in strijd met het in hem gestelde vertrouwen. Juist omdat zij op grond van de brief van Kersten aan haar van 2 april 1998 er op mocht rekenen dat Kersten zich ook tijdens de duur van de opzegtermijn loyaal jegens haar zou opstellen en haar belangen naar beste kunnen zou behartigen kon van VRG niet worden gevergd dat zij na bekendwording van het aanbod aan Diana Huang Kersten op zijn leidinggevende post handhaafde en leverde dit in de omstandigheden van het geval een dringende reden voor ontslag op staande voet op. De Rechtbank maakt hetgeen de kantonrechter dienaangaande heeft overwogen in de eerste alinea onder ro 5 van zijn vonnis overigens tot het hare. 12 Dat betekent dat de eerste drie grieven voorzover gericht tegen de beslissing van de kantonrechter dat het ontslag op staande voet terecht is gegeven niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kunnen leiden. 13 De tweede grief richt zich tegen de overweging van de kantonrechter: 'Dat het verre oosten voor VRG niet meer van belang zou zijn wordt weerlegd door de volgende omstandigheden:' en de beslissing daarop kan daarom ook betekenis hebben voor de beslissing die door de kantonrechter nog moet worden genomen op het tweede deel van de vordering van VRG, dat berust op de stelling dat Kersten na be‰indiging van zijn arbeidsovereenkomst in strijd met het concurrentiebeding heeft gehandeld, namelijk inzoverre in die grief kan worden gelezen, zoals de Rechtbank doet, dat VRG geen belang meer had bij handhaving van het concurrentiebeding, omdat het verre oosten voor haar niet meer van belang was. Ook aldus gelezen faalt die grief, omdat het niet aan Kersten is zonder overleg met VRG vast te stellen waar de belangen van VRG lagen, terwijl reeds uit zijn eigen brief van 2 april 1993 blijkt dat VRG al had voorzien in zijn opvolging, hetgeen er nu juist op wijst dat VRG haar belangen in dat gebied wenste te blijven behartigen. Reeds daarom behoeft de door Kersten aangevochten redengeving door de kantonrechter aan die overweging geen bespreking meer. 14 De slotsom is dat alle grieven dienen te worden verworpen, zodat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd met veroordeling van Kersten in de kosten van het hoger beroep. Beslissing De Rechtbank: - bekrachtigt het tussen partijen op 15 december 1995 door de kantonrechter te Amsterdam onder rolnummer 15811/93 gewezen vonnis en veroordeelt Kersten in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van VRG begroot...; - verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.